1.- El interesado se ha dirigido a esta Superintendencia, exponiendo la situación del trabajador, indicando que la conviviente de este último, quien era dueña de casa, dio a luz el 23 de enero de 2015, falleciendo posteriormente, sin haber hecho uso de licencias médicas de prenatal y postnatal, toda vez que no realizaba actividades remuneradas.

Por lo anterior, consulta si el interesado, quien es trabajador dependiente, podría hacer uso de permiso postnatal parental.

Adicionalmente, la Isapre ha solicitado un pronunciamiento respecto de la licencia médica N° 88, otorgada al interesado por 24 días, a contar del 24 de marzo de 2015, por el diagnóstico "postnatal parental".

2.- Sobre el particular, esta Superintendencia cumple en manifestar que el inciso primero del artículo 195 del Código del Trabajo dispone que las trabajadoras tendrán derecho a un descanso de maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas después de él.

Asimismo, el citado artículo 195 establece en su inciso tercero: "Si la madre muriera en el parto o durante el período de permiso posterior a éste, dicho permiso o el resto de él que sea destinado al cuidado del hijo corresponderá al padre o a quien le fuere otorgada la custodia del menor, quien gozará del fuero establecido en el artículo 201 de este Código y tendrá derecho al subsidio a que se refiere el artículo 198".

A su vez, el artículo 197 bis, del mismo Código, que regula el permiso postnatal parental, señala en su inciso séptimo "Con todo, cuando la madre hubiere fallecido o el padre tuviere el cuidado personal del menor por sentencia judicial, le corresponderá a éste el permiso y subsidio establecidos en los incisos primero y segundo".

En esta misma línea, el artículo 199 del Código del Trabajo dispone: "Art. 199. Cuando la salud de un niño menor de un año requiera de atención en el hogar con motivo de enfermedad grave (…) la madre trabajadora tendrá derecho al permiso y subsidio que establece el artículo anterior por el período que el respectivo servicio determine. En el caso que ambos padres sean trabajadores, cualquiera de ellos y a elección de la madre, podrá gozar del permiso y subsidio referidos. Con todo, gozará de ellos el padre, cuando la madre hubiere fallecido o él tuviere la tuición del menor por sentencia judicial".

Esta Superintendencia ha interpretado que del tenor del artículo 195 se desprende que en caso de muerte de la madre, corresponde al padre trabajador el permiso postnatal a que ella habría tenido derecho. Por consiguiente, para que el padre tenga derecho al descanso postnatal, es necesario que, por su parte, la madre también lo hubiere tenido, debiendo cumplir con el requisito de poseer la calidad de trabajadora dependiente o independiente afecta a un régimen de previsión (v. gr. Oficios Ordinarios N° 78789, de 13 de diciembre de 2013, N° 60526, de 25 de septiembre de 2013 y N° 12303, de 24 de febrero de 2014).

De esta manera, se ha estimado que al utilizarse la expresión "dicho permiso", el legislador hace referencia al permiso que originalmente correspondía a la madre, y que por causa del fallecimiento es traspasado al padre, total o parcialmente.

Sin embargo, hay hechos en esta materia que han permitido un nuevo análisis de la normativa vigente, por lo que este Servicio ha llegado a una conclusión distinta respecto de la correcta interpretación que debe darse al citado inciso tercero del artículo 195 del Código del Trabajo.

En efecto, cabe hacer presente, en primer lugar, que el artículo 195 del Código del Trabajo, se encuentra contenido dentro del Título II del Libro II de dicho cuerpo normativo, denominado "De la protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar", el que fue modificado en virtud de la Ley N° 20.764. En la moción parlamentaria que dio origen a dicha modificación, correspondiente al Boletín N° 5907-13 de la Cámara de Diputados, se hizo especial hincapié al hecho de que "El Titulo II del Libro II del Código del Trabajo ha sido objeto en los últimos años de una serie de modificaciones, que han determinado que sus disposiciones no solo regulen la "protección a la maternidad", sino que también consideren la protección de la paternidad y de la vida familiar. Es posible constatar que este proceso de transformación de las normas es consistente con el desarrollo descrito por el Derecho del Trabajo y se puede sostener fundadamente que todo indica existen altas probabilidades de que dicha trayectoria se proyecte a los próximos tiempos. Lo anterior hace aconsejable la adecuación del epígrafe de este título y de su articulado, de modo de dar cuenta de su actual contenido".

Así, la normativa contenida en el Título II del Libro II del Código del Trabajo no tiene como fin exclusivo la protección de la maternidad, sino que también busca brindar una adecuada protección de la paternidad y, en definitiva, de la vida familiar.

Lo anterior queda de manifiesto, por ejemplo, en el inciso segundo del artículo 195 del Código del Trabajo, que establece que "el padre tendrá derecho a un permiso pagado de cinco días en caso de nacimiento de un hijo, el que podrá utilizar a su elección desde el momento del parto, y en este caso será de forma continua, excluyendo el descanso semanal, o distribuirlo dentro del primer mes desde la fecha del nacimiento. Este permiso también se otorgará al padre que se encuentre en proceso de adopción, y se contará a partir de la notificación de la resolución que otorgue el cuidado personal o acoja la adopción del menor, en conformidad a los artículos 19 y 24 de la ley Nº 19.620". Como puede observarse, el padre trabajador tendrá siempre derecho a hacer uso del permiso precedentemente citado, con prescindencia de la calidad de trabajadora o no, que posea la madre del menor.

De la misma manera, el inciso séptimo del artículo 197 bis del Código del Trabajo, señala que cuando la madre hubiere fallecido o el padre tuviere el cuidado personal del menor por sentencia judicial, le corresponderá a éste el permiso y subsidio establecidos en los incisos primero y segundo, referido al permiso postnatal parental, sin incorporar exigencia ni hacer referencia alguna ni hacer diferencia que indique que para que el padre pueda acceder a dicho beneficio, la madre debió haber sido trabajadora dependiente.

Idéntica situación ocurre en el caso del permiso por enfermedad grave del niño menor de un año, establecido en el artículo 199, que señala que "Con todo, gozará de ellos el padre, cuando la madre hubiere fallecido o él tuviere la tuición del menor por sentencia judicial".

Las normas precedentemente citadas, dan cuenta de que el legislador ha intentado proteger tanto la paternidad como la integridad del menor, a través del establecimiento de una serie de derechos en favor del padre, los que son propios de éste y no corresponden a un traspaso de los derechos de la madre trabajadora que fallece.

Así, una interpretación armónica de las normas contenidas en el Título II del Libro II del Código del Trabajo, permite concluir que, en el caso del permiso postnatal del artículo 195, la expresión "dicho permiso", simplemente intenta dar cuenta de que, en caso de fallecimiento de la madre, corresponderá al padre hacer uso del permiso postnatal, total o parcialmente, dependiendo de la fecha de muerte de la madre, usando este enunciado para graficar el periodo de tiempo correspondiente al permiso postnatal del que puede hacer uso el padre, pero como un derecho propio, y no como un traspaso del derecho de la madre, es decir, con independencia de si la madre fue trabajadora o no.

En efecto, una interpretación distinta a la señalada acarrearía como consecuencia que en caso de fallecimiento de la madre, el padre tendría derecho a hacer uso de permiso postnatal parental, pero no de licencia médica de postnatal, circunstancia que no parece lógica y que se aleja del espíritu del Título II del Libro II del Código del Trabajo, desvirtuándose una de las finalidades primordiales de dicho Título, cual es la adecuada protección de la vida familiar y, en definitiva, poniéndose en peligro la adecuada integridad del menor.

A mayor abundamiento, cabe señalar que el artículo 200 del Código del Trabajo, establece que la trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad, por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de protección, o en virtud de lo previsto en los artículos 19 o 24 de la ley Nº 19.620, tendrá derecho al permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis. Además, cuando el menor tuviere menos de seis meses, previamente tendrá derecho a un permiso y subsidio por doce semanas.

Por otra parte, el artículo 224 del Código Civil dispone que toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Así, en caso de fallecimiento de la madre, corresponderá al padre el cuidado personal del hijo en común.

Ahora bien, si el legislador ha señalado que la persona que judicialmente obtiene el cuidado personal de un menor, gozará de permiso postnatal parental, y eventualmente de permiso postnatal, cuando el menor tuviere menos de seis meses, sin tomarse en consideración la calidad de trabajadora o no de la madre biológica del menor, con mayor razón debe estimarse que el padre gozará de dichos beneficios cuando la madre fallezca -sea ésta trabajadora o no- toda vez que es la propia ley la que, en ese caso, le otorga el cuidado personal del menor al padre sobreviviente.

Por tanto, y en consideración a lo señalado precedentemente, esta Superintendencia declara que corresponde modificar la jurisprudencia vigente de este Servicio, de tal manera que, en caso de muerte de la madre de un menor, corresponderá al padre de éste hacer uso del permiso postnatal, postnatal parental y permiso por enfermedad grave del niño menor de un año, en cuanto cumpla con los requisitos del D.F.L. N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, con prescindencia de que la madre hubiere tenido la calidad de trabajadora o no.

3.- Aclarado lo anterior, cabe hacer presente que en la situación particular del interesado, la documentación acompañada permite tener por acreditado lo siguiente:

- La menor, hija del interesado y de la madre (Q.E.P.D.) nació el 23 de enero de 2015.
- La madre falleció el 10 de marzo de 2015.
- Al interesado le fue emitida la licencia médica N° 88, otorgada por 24 días, a contar del 24 de marzo de 2015, por el diagnóstico "postnatal parental".

Dichos antecedentes dan cuenta de que el interesado tuvo derecho a hacer uso de licencia médica de postnatal desde el 10 de marzo de 2015 hasta el 16 de abril del mismo año. Sin embargo, según consta en la licencia N° 88, éste sólo hizo efectivo el citado beneficio a partir del 24 de marzo de 2015. Asimismo, a contar del 17 de abril de 2015, el interesado tuvo derecho a hacer uso del correspondiente permiso postnatal parental.

En cuanto a la licencia médica N° 88, puede observarse que por una equivocación del profesional emisor del correspondiente formulario, ella fue erróneamente otorgada por el diagnóstico "postnatal parental", debiendo emitirse por el diagnóstico "permiso postnatal".

Respecto de este punto, cabe señalar que de acuerdo a lo prescrito por el artículo 7° del D.S. Nº3, de 1984, del Ministerio de Salud, que contiene el Reglamento de Licencias Médicas, corresponde al profesional que extienda la licencia médica, certificar, firmando el formulario respectivo, los hechos consignados en ella, por lo que la omisión o error que se incurra al respecto no puede perjudicar al trabajador.

Por otra parte, el artículo 53 del citado Reglamento, dispone que la enmendadura de la licencia, de cualquier naturaleza que ella sea, será motivo de su rechazo, aun cuando se presente con enmienda salvada por quien cometió el error.

Dicha disposición reglamentaria, no permite que las enmendaduras sean salvadas en el formulario mismo por quien las cometió, por lo que es necesario requerir una licencia de reemplazo emitida en forma correcta. En estos casos, para efecto de los plazos de tramitación se deberán considerar las fechas en que se tramitó la licencia reemplazada.

Por lo anterior, corresponde que esta Isapre requiera al afiliado la presentación de una licencia de reemplazo de la licencia médica N° 88, que le sea otorgada por su médico tratante, en los mismos términos que la licencia médica primitiva, salvando el vicio referido al diagnóstico por el cual fue otorgada.

La licencia médica de reemplazo que presente el trabajador, deberá ser autorizada por esa Isapre, debiendo pagar al interesado el correspondiente subsidio por incapacidad laboral, en cuanto acredite el cumplimiento de los requisitos contenidos en el D.F.L. N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, para acceder a dicho beneficio. De la misma manera, deberá proceder al pago del subsidio derivado del permiso postnatal parental al que tiene derecho el interesado, debiendo tener presente que, atendidas las circunstancias de fuerza mayor que han afectado alinteresado, esa Isapre deberá tener un mayor grado de flexibilidad al analizar los requisitos contenidos en la Circular N°2.777, de 2011, de esta Superintendencia.

4.- En consecuencia, esa Isapre deberá proceder de acuerdo a lo señalado precedentemente.