1.- Mediante la presentación de antecedentes, la ISAPRE ha solicitado a esta Superintendencia un pronunciamiento respecto del uso del Permiso Postnatal Parental en casos de personas que tienen a su cuidado un menor por haberse otorgado el cuidado personal provisorio o por adopción.

Al respecto, la ISAPRE recurrente señala que en ciertos casos se han recibido solicitudes en donde existe sentencia judicial que otorga el cuidado personal de un menor a un matrimonio, sin embargo, quien solicita el permiso postnatal parental completo es el cuidador o padre adoptante en un contexto donde la cuidadora o madre adoptante no es trabajadora.

Señala que, en estas situaciones, la solicitud se funda en que el artículo 200 del Código del Trabajo que habla de trabajadora o trabajador, sin considerar los aspectos generales de esta normativa y sin una interpretación armónica.

Indica que revisando el espíritu de la Ley 20.545 que da origen a este permiso, se tiene presente que se trata de un derecho cuyos objetivos principales son la protección a la maternidad de las mujeres trabajadoras y fomentar la corresponsabilidad parental, al tener la madre trabajadora la opción de ceder parte del permiso al padre trabajador. En este mismo cuerpo legal se reconoce también el derecho de los padres adoptantes a hacer uso de este derecho de acuerdo con las normas generales. Luego, a raíz de otros cambios realizados en nuestra legislación este derecho se hace extensivo al matrimonio igualitario.

De acuerdo con lo expuesto, la ISAPRE recurrente solicita un pronunciamiento e instrucciones respectivas en torno a si corresponde el uso del permiso postnatal parental en aquellos casos en que habiéndose otorgado el cuidado personal o tuición al matrimonio (hombre-mujer), se le otorgue este permiso exclusivamente al padre trabajador, teniendo en cuenta que la madre cuidadora o adoptante no es trabajadora.

2.- Sobre el particular, esta Superintendencia puede informar a usted que en el artículo 197 bis del Código del Trabajo incorporado por el número 3 del artículo 1° de la Ley N° 20.545, se siguiente al período de reposo postnatal, de carácter irrenunciable, con derecho a subsidio, que la ley establece a favor de la madre, por un lapso de 12 semanas o, en caso de reincorporarse por la mitad de su jornada laboral, de 18 semanas. Cuando existan extensiones del descanso postnatal, el permiso postnatal parental se iniciará inmediatamente a continuación de éste.

Dado que este permiso tiene por finalidad ayudar al cuidado del menor y apego a sus padres, es necesario que, al inicio de dicho beneficio, el menor se encuentre vivo.

Respecto de la consulta planteada, se deben distinguir las siguientes situaciones:

a) De acuerdo al artículo 224 del Código Civil, toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Éste se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos.

En este caso corresponderá a la madre trabajadora hacer uso del permiso postnatal parental, sin perjuicio que pueda ceder el beneficio al padre de acuerdo a las reglas generales. En el caso que la madre no revista la calidad de trabajadora no podrá traspasar al padre ningún derecho.

b) Cuando la madre hubiere fallecido o cuando el padre tuviere el cuidado personal del menor por sentencia judicial, corresponderá al padre hacer uso del permiso postnatal parental y el subsidio derivado del mismo, sin que sea obstáculo el hecho que la madre no haya tenido la calidad de trabajadora.

c) En el caso de adopción, el artículo 200 del Código del Trabajo establece que la trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad, por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de protección o en virtud de lo previsto en los artículos 19 o 24 de la ley N° 19.620, tendrá derecho al permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis. Además, cuando el menor tuviere menos de seis meses, previamente tendrá derecho a un permiso y subsidio por doce semanas.

En relación con este punto, cabe señalar que el referido artículo 200 se encuentra contenido dentro del Título II del Libro II del Código del Trabajo, denominado "De la protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar", el que fue modificado en virtud de la Ley N° 20.764. En la moción parlamentaria que dio origen a dicha modificación, correspondiente al Boletín N° 5907-13 de la Cámara de Diputados, se hizo especial hincapié al hecho de que "El Titulo II del Libro II del Código del Trabajo ha sido objeto en los últimos años de una serie de modificaciones, que han determinado que sus disposiciones no solo regulen la "protección a la maternidad", sino que también consideren la protección de la paternidad y de la vida familiar. Es posible constatar que este proceso de transformación de las normas es consistente con el desarrollo descrito por el Derecho del Trabajo y se puede sostener fundadamente que todo indica existen altas probabilidades de que dicha trayectoria se proyecte a los próximos tiempos. Lo anterior hace aconsejable la adecuación del epígrafe de este título y de su articulado, de modo de dar cuenta de su actual contenido".

Así, la normativa contenida en el Título II del Libro II del Código del Trabajo no tiene como fin exclusivo la protección de la maternidad, sino que también busca brindar una adecuada protección de la paternidad y, en definitiva, de la vida familiar.

De este modo, el artículo 200 del Código del Trabajo contempla la situación en que la resolución judicial otorga a la madre y al padre el cuidado personal o tuición dentro de un procedimiento de adopción (citando los artículos 19 y 24 de la Ley N°19.620) y también cuando por resolución judicial se otorga dicho cuidado personal o tuición como medida de protección, sin que en estos casos haga referencia a norma legal alguna, por lo que el padre tendrá derecho a gozar del Permiso Postnatal Parental en forma autónoma aún cuando la madre no tenga la calidad de trabajadora.

3.- En consecuencia, conforme a lo dispuesto precedentemente, esta Superintendencia estima atendida su solicitud de pronunciamiento.