Visto:

La Ley N° 16.395, que fija el texto refundido de la ley de organización y atribuciones de la Superintendencia de Seguridad Social; el D.F.L. N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que establece normas comunes para subsidios por incapacidad laboral de los trabajadores dependientes del sector privado; la Ley N° 19.880; La Ley N° 21.247; La Ley N° 21.227 y las Resoluciones N°s. 6, 7 y 8 de 2019, de la Contraloría General de la República, que fija normas sobre exención del trámite de toma de razón.

Considerando:

Que, con fecha 16/11/2021 ha recurrido a esta Superintendencia dla interesada , reclamando en contra la CCAF, que no le paga el subsidio por incapacidad laboral maternal por la licencia médica de descanso prenatal , emitida por 42 días de reposo a contar del 28/10/2021.

Que, la interesada señala que el motivo esgrimido por la CCAF para no pagar el beneficio reclamado se relaciona con dicha entidad señala ella que utilizó el beneficio establecido en el inciso séptimo del artículo 4° de la Ley N° 21.247, introducido por la Ley N° 21.351, y que se conoce como Nueva Crianza Protegida, consistente en suspender o solicitar la suspensión durante la vigencia del Estado de Excepción Constitucional, con posterioridad a la utilización de una o más licencias médicas preventivas parentales; los efectos de sus contratos de trabajo de conformidad a lo establecido en dicho artículo, percibiendo una prestación mensual de parte de la a Sociedad Administradora de Fondos de Cesantía (AFC Chile), el ser trabajadora dependiente del sector privado; con lo cual no está de acuerdo.

Que, la parte recurrente basa su señalamiento en que no tenía derecho a tal beneficio aludido por la CCAF para no pagarle el beneficio, por no haber utilizado licencias médicas preventivas parentales, sino que a la suspensión de los efectos del contrato de trabajo por motivos de cuidado, en virtud del inciso primero del referido artículo 4° de la Ley N° 21.247, por su hija ; el cual, es otro beneficio, y que está referido a las prestaciones del establecidas en el Título I de la ley N° 21.227, que atiende al acceso a prestaciones del seguro de desempleo de la Ley N° 19.728, en circunstancias excepcionales (pandemia del COVID-19), es decir, la suspensión del contrato de trabajo.

Que, acompaña copias de los certificados de cotizaciones previsionales de la AFP, FONASA y PreviRed.com, del certificado de beneficios de AFC Chile, de las liquidaciones de sueldo de enero a julio de 2020, de un anexo a su contrato de trabajo, de la Resolución Médica de la COMPIN y de la carta de respuesta de la CCAF.

Que, requerida al efecto la CCAF , mediante la Carta de 01/12/2021, informó que a la interesada no le corresponde percibir subsidio por incapacidad laboral maternal por la licencia médica de descanso prenatal ya que, no reúne el requisito mínimo de 90 días cotizaciones establecido en el artículo 4° del D.F.L. N° 44, citado en Visto, dado que se encontraba suscrita a la Ley de Protección del Empleo desde el mes de octubre de 2020, en concordancia con el Dictamen N° 3875, de 19/10/2021, en el que se establece que "el bono establecido en la Ley N° 21.351 no debe considerarse en la base de cálculo del Subsidio de Incapacidad Laboral, en el caso de los trabajadores dependientes que hubieren hecho uso del beneficio estipulado en la referida norma y que en los meses siguientes al periodo cubierto por esta prestación tramiten una licencia médica".

Que, el inciso primero del artículo 4° del D.F.L. N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, dispone que, para tener derecho a subsidio, se requiere un mínimo de seis meses de afiliación y de tres meses de cotización dentro de los seis meses anteriores a la fecha inicial de la licencia médica correspondiente, requisito este último que equivale a tener 90 días de cotizaciones para pensión y salud, continuos o discontinuos, dentro de los 180 días anteriores al inicio de la licencia médica.

Que, con motivo de la entrada en vigencia de la Ley N° 21.227, se facultó el acceso a prestaciones del seguro de desempleo de la Ley N° 19.728, a excepción de las trabajadoras afectas a fuero laboral, en las siguientes hipótesis: a) Suspensión del contrato de trabajo por acto de autoridad; b) Pacto de suspensión del contrato de trabajo y c) Pacto de reducción temporal de la jornada de trabajo. Debiendo cumplir con las normas establecidas en los artículos 4° y 6° según corresponda, del D.F.L. N° 44, citado en Fuentes, las que se tienen por cumplidas en virtud de las modificaciones introducidas por la Ley N° 21.232 a la N°21.227 en las situaciones señaladas, porque el empleador mantiene la obligación del pago de cotizaciones previsionales y para salud.

Que, lo anterior, es concordante con que durante la vigencia de la suspensión del contrato de trabajo, el empleador deberá pagar las cotizaciones previsionales de AFP calculadas sobre el 100% de las prestaciones que reciba el trabajador por parte de la AFC; y sobre el 100% de la última remuneración mensual percibida por el trabajador, para el resto de las cotizaciones de seguridad social y salud (ISAPRE o Fonasa, AFC y Ley SANNA), excluyendo las cotizaciones del seguro social de la Ley N° 16.744.

Que, en la especie, la CCAF en su razonamiento confundió el beneficio establecido en el inciso séptimo del artículo 4° de la Ley N° 21.247, introducido por la Ley N° 21.351, y que se conoce como Nueva Crianza Protegida, que no es el que utilizó la interesada; el cual, corresponde a la suspensión de los efectos del contrato de trabajo por motivos de cuidado, en virtud del inciso primero del referido artículo 4° de la Ley N° 21.247.

Que, como consecuencia de lo anterior, la entidad pagadora también se equivoca en la aplicación del Dictamen N° 3875, de 19/10/2021, que está referido al primer beneficio, conocido como Nueva Crianza Protegida.

Que, teniendo aclarado que la trabajadora suspendió su contrato por motivos de cuidado, en relación con el derecho a subsidio por incapacidad laboral maternal por su licencia médica de descanso prenatal, iniciada el 28/10/2021, de acuerdo con el criterio señalado y que está contenido en los Dictámenes 1908-2020 de 05/06/2020 del Departamento Normativo y 167789-2021 de 07/12/2021 del Departamento Contencioso, ambos de esta Superintendencia, se advierte lo siguiente:

1) Del certificado de beneficios de AFC Chile y de las cartolas de cotizaciones previsionales, se constata que dentro de los 180 días anteriores a la fecha de inicio del reposo, es decir entre el 01/05/2021 y el 27/10/2021, ambas fechas incluidas, la interesada estuvo afecta a la suspensión de su contrato de trabajo por motivos de cuidado y que sólo se reintegró a trabajar 21 días en octubre de 2021.

2) La suspensión de la relación laboral se produjo intermitentemente, pero en la práctica, en forma continua, a partir del 10/08/2020 y hasta el 07/10/2021, concluyéndose fehacientemente que estuvo acogida a suspensión de los efectos del contrato de trabajo por motivos de cuidado, en virtud del inciso primero del referido artículo 4° de la Ley N° 21.247, por su hija , nacida el 30/01/2019; el cual hace referencia a la aplicación de las prestaciones establecidas en el Título I de la ley N° 21.227, y no, a la Nueva Crianza Protegida a la que refiere la CCAF.

3) Considerando como fundamental lo indicado, es posible inferir que la interesada efectivamente estuvo adscrita a una Suspensión Laboral a partir de la fecha ya especificada, por lo que el procedimiento de verificación del derecho a subsidio y cálculo de los beneficios a que tuvo derecho deben enmarcarse dentro de las disposición legales y ajustarse a las instrucciones impartidas por este Servicio Fiscalizador mediante los dictámenes anteriormente señalados.

4) Durante la vigencia del pacto, el empleador estará obligado a pagar y enterar las cotizaciones previsionales y de seguridad social, correspondientes a la remuneración imponible convenida en el pacto. Asimismo, durante dicho período, los trabajadores tendrán derecho a un complemento con cargo a los recursos de su cuenta individual por cesantía del trabajador, y, cuando estos se agoten, se financiarán con cargo al Fondo de Cesantía Solidario.

Que, en virtud de lo señalado, la interesada tiene derecho a subsidio por incapacidad laboral no sólo por su licencia médica de descanso prenatal , iniciada el 28/10/2021, sino que también por la de descanso postnatal , emitida por 84 días a contar del 06/12/2021, así como también respecto al permiso postnatal parental que se iniciará el 28/02/2022.

Que, en consecuencia, para la determinación de estas prestaciones de carácter maternal (a partir del 28/10/2021), y atendido el tipo de causal que afectó a la trabajadora, como el empleador de la recurrente estaba obligado a pagar el 100% de las cotizaciones, se deberán considerar para el primer cálculo las remuneraciones y/o subsidios de los tres meses anteriores al mes de inicio de la licencia médica, y para el segundo cálculo, como la interesada no estaba con fuero maternal, corresponde considerar los tres meses anteriores al mes de inicio del pacto de suspensión parcial de su trabajo.

Teniendo Presente:

Acógese el reclamo de la interesada en contra de la CCAF, por lo que se instruye a esa entidad pagadora para pague el subsidio por incapacidad laboral derivado de las licencias médicas de descanso prenatal y postnatal , emitidas por un total de 126 días a contar del 28/10/2021.

Las instrucción indicada anteriormente deberá ser cumplida de acuerdo con lo instruido al efecto en el numeral primero, letra b), de la Circular N° 3.531, de 2020, de este Origen.