Visto:

La Ley N° 16.395 que fija el texto refundido de la ley de organización y atribuciones de la Superintendencia de Seguridad Social; el D.F.L. N°44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que establece normas comunes para subsidios por incapacidad laboral de los trabajadores dependientes del sector privado; el D.F.L. N°1, de 2005, del Ministerio de Salud, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. N°2.763, de 1979 y de las leyes N°18.933 y N°18.469 y las Resoluciones N°s. 6, 7 y 8 de 2019, de la Contraloría General de la República que fijan normas sobre exención del trámite de toma de razón.

Considerando:

Que, mediante presentación de 26/04/2022, ha recurrido a esta Superintendencia la persona interesada reclamando en contra de la Subcomisión, por el rechazo de dos licencias médicas de descanso de maternidad, por un total de 126 días a contar del 07/03/2022, por no acreditar vínculo laboral.

Que, la interesada indica que su empleador presentó toda la documentación solicitada en la inspección previa para acreditar el vínculo laboral. Agregó que el cargo desempeñado fue el de administrador general de las empresas, en reemplazo de la dueña por enfermedad, y acompañó la información de su vínculo laboral, mediante contrato de trabajo, certificado de título, libro de remuneraciones, cotizaciones de FONASA de 2022, Pago de sueldo por transferencia y/o efectivo, IVA empresa, estatuto de la empresa, vigencia de la sociedad y declaración jurada simple de testigos.

Que, requerida la citada Subcomisión, remitió informe de fiscalización donde consta, en síntesis, que el 14/04/2022, se realiza fiscalización en terreno, según consta en Acta de Inspección. Se entrevista a luna persona quien se identifica como vendedora. Se pregunta por la interesada, e informa que llega al medio día. Se le informa el motivo de la visita y se le pregunta por las funciones que realiza, dice que realiza varias funciones al igual que ellos (hay solo 2 personas en el local), vender, entregar productos, etc., por el pago de remuneraciones, indica que les pagan por transferencias. Al continuar con otras preguntas indica que no sabe. Se le entrega Acta y ficha técnica de Inspección para que la interesada, pueda responder. Agregó que el 20/04/2022, se recibe documentación solicitada de Constitución de la Sociedad, en que se indica que la interesada, es dueña del 50% del capital social, el otro 50 % es de un tercero. Título de la trabajadora: Médico Veterinario - U. Austral - 03/10/2017, libro de Remuneraciones, Pagos de Impuestos, Planilla FONASA que muestra el total de 5 trabajadores, incluida la recurrente, pago de Remuneraciones: Paga en efectivo (trabajadora informó que les pagaban por transferencia) Conocimiento del estado de embarazo y grado de parentesco: Sí sabía de su embarazo, es su hija. Reemplazante en el cargo: La empleadora, indica: "La trabajadora me reemplaza a mí, que soy socia de la empresa y como tengo más del 50% de esta, no corresponde hacerme contrato". En relación a la pregunta, por qué la licencia médica que inicia el 10/09/2021 fue tramitada como trabajador independiente, siendo que ya mantenía contrato con la constructora Rolemann desde el 01/09/2021, la Empleadora responde: "Porque el contratarla fue una emergencia familiar, debido a que yo me enfermé, lo que terminó en una histerectomía en diciembre, adjunto biopsia previa a la operación y bonos de esta. Al ser una empresa familiar y yo llevar toda la información y control de la empresa no podía dejar en manos ajenas la administración de esta, por lo que no dudé en contratar a mi hija. Y a pesar de haber presentado esa licencia por parte de ella, esta nunca fue cobrada." (Envía informe de biopsia de fecha 29/09/2021 y copias de bonos de FONASA de fecha 12/2021). Documentos que acrediten el cumplimiento de función: La empleadora responde: "En relación con esta solicitud le puedo comentar que mi comunicación con la trabajadora es por whatsapp, no por correo electrónico y la verdad es que es muy poco lo que ocupamos el correo electrónico en general. Nuestra comunicación con proveedores es por teléfono o presencial". De lo anterior, se concluye que no se logra evidenciar una huella laboral material y concreta (Sin reemplazante en el cargo, que dé continuidad de los servicios contratados, sin ningún documento que respalde la labor que realiza por la trabajadora, como Gerente de Operaciones. No se logra formar la convicción de un vínculo laboral y una efectiva relación de trabajo (madre e hija), se concluye que el contrato, es celebrado con fines gananciales, con la confirmación del embarazo y el pago retroactivo de las cotizaciones de los meses septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2021, y febrero de 2022. Agrega que la trabajadora, tiene cotizaciones por la Ley N°21.133, debe tramitar sus licencias como independiente.

Que, esta Superintendencia debe expresar que, de la definición de licencia médica contenida en el inciso primero del artículo 1°, del D.S. N°3, de 1984, del Ministerio de Salud, se puede concluir que, además de permitir la recuperación de la salud del trabajador, sus objetivos son justificar la ausencia al trabajo y otorgar un subsidio que reemplace la remuneración durante el período de incapacidad laboral, circunstancias que hacen inadmisible la licencia respecto de un trabajador cuyo vínculo laboral no se encuentra acreditado.

Que, el vínculo laboral entre empleador y trabajador, necesario en toda relación laboral, debe comprobarse mediante la existencia de huellas laborales materiales y concretas que den cuenta del desarrollo de las labores, no bastando la sola exhibición de documentos formales, como lo son el contrato de trabajo, liquidaciones de remuneración y planillas de pago de cotizaciones, más aún si ellos resultan ser dubitados en el proceso de fiscalización.

Que, precisamente, las gestiones de fiscalización tienen por objeto evitar el pago improcedente de un subsidio por incapacidad laboral derivado del uso de una licencia médica, a quien no detente realmente la calidad de trabajador.

Que, en la especie, atendido el informe de fiscalización aportado por la referida Subcomisión, se confirma que no se acredita en este caso, un vínculo de subordinación y dependencia.

Que, sin perjuicio de lo anterior, se instruye a la Subcomisión, revisar la situación de larecurrente, y en caso de ser procedente, acoger a trámite las licencias médicas reclamadas en calidad de trabajadora independiente, correspondiendo el pago del subsidio por incapacidad laboral, en la medida que se acrediten los requisitos el artículo 149 del D.F.L. N°1, de 2005, del Ministerio de Salud.

Teniendo Presente:

Confírmese lo obrado por la Subcomisión, que rechazó las licencias médicas de descanso de maternidad, por no acreditar la calidad de trabajadora dependiente

Instrúyese a la Subcomisión, revisar la situación de la recurrente y proceder conforme a las pautas indicadas en los párrafos precedentes.

Se hace presente a esa entidad que debe dar cumplimiento a lo instruido conforme al numeral primero, letra b), de la Circular N° 3.531, de 2020, de este Organismo, que estableció los plazos para el cumplimiento de resoluciones emanadas de esta Superintendencia.