1. Las Instituciones de Salud Previsional (ISAPRES) del Antecedente, han solicitado a esta Superintendencia, un pronunciamiento sobre los requisitos mínimos de afiliación y cotización como también cual es la base de cálculo que deben considerarse en el caso del ejercicio del derecho a licencia médica y del subsidio por incapacidad laboral por parte de un trabajador, durante la vigencia del texto actual de la Ley N° 21.227, sobre protección al empleo.

2. En relación a lo anterior, esta Superintendencia cumple con expresar que con motivo de la entrada en vigencia de la Ley N° 21.227, se facultó el acceso a prestaciones del seguro de desempleo de la Ley N° 19.728, en las siguientes hipótesis:

a) Suspensión del contrato de trabajo por acto de autoridad.
b) Pacto de suspensión del contrato de trabajo.
c) Pacto de reducción temporal de la jornada de trabajo.

Al respecto, conforme a las modificaciones introducidas por Ley N° 21.232 quedaron al margen de la aplicación de esta normativa las trabajadoras afectas a fuero laboral, respecto de las
cuales, no se aplicará el presente dictamen.

3. Por lo tanto, en cuanto a los requisitos mínimos de acceso al subsidio por incapacidad laboral producto de un reposo de origen común para las hipótesis previstas en las letras a), b) y c) antes referidas, esta Superintendencia expresa que el trabajador deberá cumplir las normas establecidas en los artículos 4° y 6° según corresponda, del D.F.L. N°44, citado en Fuentes.

El primero de ellos dispone que los trabajadores dependientes deben cumplir requisitos mínimos para tener derecho al subsidio por incapacidad laboral, consistentes en seis meses mínimos de afiliación y tres meses de cotización continuos o discontinuos dentro de los seis meses anteriores a la fecha de inicio de la licencia médica correspondiente, salvo cuando fueren contratados diariamente por turnos o jornadas, caso en el cual junto con el período mínimo de afiliación antes señalado deberán contar con sólo un mes de cotizaciones- a lo menos- dentro de los seis meses anteriores a la fecha inicial de la respectiva licencia médica. Por su parte, el artículo 6° anteriormente señalado, dispone que estos requisitos no se deben aplicar para accidentes de origen común.
Además, sin perjuicio de lo anterior, el trabajador deberá acreditar su condición de beneficiario de la Ley de Protección al Empleo, a través de un certificado de la Administradora de Fondos de Cesantía.

4. Ahora bien, de conformidad a las modificaciones introducidas por la Ley N°21.232 a la Ley N°21.227 en las situaciones de las letras a), b) y c) antes indicadas, el empleador mantiene la obligación del pago de cotizaciones previsionales y para salud.

En efecto, durante la vigencia de la suspensión del contrato de trabajo, el empleador deberá pagar las cotizaciones previsionales de AFP calculadas sobre el 100% de las prestaciones que reciba el trabajador por parte de la AFC; y sobre el 100% de la última remuneración mensual percibida por el trabajador, para el resto de las cotizaciones de seguridad social y salud (Isapre o Fonasa, AFC y Ley Sanna), excluyendo el pago de las cotizaciones del seguro social de la Ley N° 16.744. Por su parte, respecto de las trabajadoras de casa particular, se establece que el empleador estará obligado al pago del 100% de las cotizaciones previsionales y de seguridad social, tanto de su cargo como las de la trabajadora, incluyendo además la cotización del 4,11% para cubrir la indemnización a todo evento.

En el caso de existir algún diferencial entre el 7% de cotizaciones de salud y el valor de plan pactado, las Instituciones de Salud Previsional deberán someterse a las instrucciones que pudiere impartir la Superintendencia de Salud sobre esta materia.

Por otra parte, cabe señalar que la Ley N° 21.232 permite al empleador postergar el pago de las cotizaciones previsionales de AFP, ampliando el plazo para enterarlas de 12 a 24 meses, contados desde el 6 de octubre de 2020.

En todo caso, las entidades pagadoras del subsidio por incapacidad laboral, frente al retraso o no pago oportuno de las cotizaciones previsionales por parte del empleador, deberán aplicar el artículo 218 de la Ley N°13.305, que consagra el principio de la automaticidad de las prestaciones, en virtud del cual, el atraso del empleador en pagar las cotizaciones de su trabajador no puede perjudicar a éste en la obtención de beneficios tales como: atención médica y subsidios por incapacidad laboral.

De tal manera que, en los casos de atraso por parte del empleador en el pago de las cotizaciones, estas se deberán reputar enteradas en la respectiva institución, para los efectos que los trabajadores mantengan entre otros derechos, el relativo al pago de los subsidios por incapacidad laboral.

5. Por otra parte, respecto de la conformación de la base de cálculo del subsidio por incapacidad laboral ésta se encuentra regulada en el artículo 8° del D.F.L. N°44 ya citado, que expresa que el monto de los subsidios por incapacidad laboral será una cantidad equivalente al promedio de la remuneración mensual neta, del subsidio, o de ambos, que se hayan devengado en los tres meses calendario más próximos al mes en que inicia la licencia médica del trabajador.
Para estos efectos, se debe tener presente que, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Superintendencia, los tres meses anteriores que se refiere el artículo 8°, pueden no ser, necesariamente, los inmediatamente anteriores al inicio de la licencia médica, debiendo en todo caso, ser los más próximos al inicio de ella, por lo que es posible buscar remuneraciones y/o subsidios hacia atrás. En relación a la proximidad de las remuneraciones y/o subsidios, esta Superintendencia ha indicado que esta búsqueda no puede extenderse más allá de seis meses.

Para aplicar el cálculo del subsidio por incapacidad laboral de los trabajadores acogidos a la Ley N°21.227 dicha búsqueda, se deberá realizar dentro de los seis meses contados desde la primera de remuneración, subsidio o ambos más próximo al inicio de la licencia médica.

Además, de conformidad con lo dispuesto en el penúltimo inciso del artículo 8° del D.F.L. N° 44, en caso de accidentes de origen común, en que el trabajador no registra cotizaciones suficientes para enterar los meses a promediar, se considerará para estos efectos la remuneración mensual neta resultante de la establecida en el contrato de trabajo, las veces que sea necesario.

La base de cálculo del subsidio por incapacidad laboral, no podrá ser conformada con el monto de la prestación pagada al trabajador en virtud de la Ley N°21.227, sea que ésta provenga de la suspensión por acto de autoridad, suspensión de mutuo acuerdo o, en su caso, por pacto de reducción de jornada. Por tanto, la base de cálculo sólo podrá considerar las remuneraciones,subsidios por incapacidad laboral o ambos, percibidos por el trabajador más próximos al inicio de la respectiva licencia médica.

6. Por su parte, en el caso del pacto de reducción temporal de jornada beneficiados por la Ley N°21.227,se deberá considerar en la conformación de la base de cálculo las remuneraciones imponibles y/o subsidios por incapacidad laboral, percibidos por parte del trabajador dentro de los tres meses anteriores más próximos al inicio de la licencia médica. El subsidio por incapacidad laboral a que se refiere el párrafo anterior, con motivo de una enfermedad o accidente del trabajador, durante un pacto de reducción de jornada, es compatible con la percepción de la prestación complementaria pagada en virtud de la citada Ley N°21.227.

Sin perjuicio de lo anterior, como ya se indicó, la prestación otorgada por la Administradora de Fondos de Cesantía, no podrá conformar la base de cálculo del subsidio por incapacidad laboral.

7. Cuando en el período en que esté vigente la suspensión por acto de autoridad o por mutuo acuerdo, el trabajador haga uso de licencia médica y perciba subsidio por incapacidad laboral, se interrumpirá el pago de la prestación de la Ley N°21.227, si hubiere tenido acceso a ella, reanudándose el pago de la misma, una vez finalizado el período de licencia médica, por cuanto, el trabajador en cualquiera de las hipótesis contempladas en la citada Ley tiene derecho al uso de licencia médica y a percibir el subsidio por incapacidad laboral correspondiente.

8. Finalmente, esta Superintendencia expresa que en cualquiera de las hipótesis contempladas por la Ley N° 21.227, será de responsabilidad del empleador recibir la licencia médica, consignar en el formulario correspondiente los antecedentes que se le requieren y hacer entrega de ella a la COMPIN o Isapre competente.

Ahora bien, si el trabajador tuviere dificultades para tramitar la licencia ante su empleador por encontrarse, por ejemplo, las dependencias cerradas, podrá tramitarla directamente ante la COMPIN o ISAPRE competente, en virtud del artículo 64 del D.S. N° 3, citado en Fuentes, y sin necesidad de acompañar la respectiva declaración jurada ante la Dirección del Trabajo, siendo suficiente para acreditar su condición, el certificado que le fuere otorgado por la Administradora de Fondos de Cesantía.