Ha recurrido a esta Superintendencia un trabajador, reclamando en contra de la Caja de Compensación de Asignación Familiar , por cuanto estima que dicha entidad no le calculó correctamente el subsidio por incapacidad laboral por las licencias médicas que presentó a contar del 30 de marzo de 2007.

Señala que es trabajador portuario, contratado por turnos diarios por distintas empresas, y que para calcular el subsidio solamente se consideraron las remuneraciones que obtuvo por uno de ellos, estimando que debieron incluirse todas.

Acompaña certificado de cotizaciones en el que se observa que varios empleadores le efectuaron cotizaciones durante los meses previos a las licencias médicas y copia de contratos de trabajo por turno diario, para desempeñarse como tarjador con la empresa portuaria por turnos de los días 7 de enero, 14 de febrero y 2 de marzo de 2007, y con la empresa para desempeñarse como tarjador en turnos diarios, los días, 7 y 31 de octubre, 11 de noviembre y 10 de diciembre de 2006, y el 27 de enero, 2 de febrero y 8 de marzo de 2007.

Requerida al efecto, la Caja de Compensación de Asignación Familiar informó que el interesado presentó dos licencias médicas para justificar ausencia con el empleador Portuaria , que le otorgaban reposo entre el 30 de marzo y el 9 de abril de 2007, el que fue calculado de acuerdo a lo señalado por el artículo 8° del D.F.L. N°44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, es decir, considerando las remuneraciones que percibió por ese empleador durante los tres meses calendario anteriores, es decir, las diciembre de 2006 y enero y febrero de 2007.

Sobre el particular, esta Superintendencia cumple en manifestar que la licencia médica además de permitir la recuperación de la salud del trabajador, tiene entre sus fundamentos que el trabajador afectado por la incapacidad temporal falte a su trabajo sin infringir su obligación de asistencia y que mientras no trabaje, perciba un subsidio que reemplace la remuneración.

De acuerdo a ello, la regla general en el ordenamiento jurídico chileno, es que los cesantes no tienen derecho a presentar licencia médica, por cuanto no tienen empleador a quien justificarle ausencia laboral ni remuneración que reemplazar, salvo que haya venido haciendo uso de licencia médica desde antes del término del contrato de trabajo, caso en el cual si se les prolonga la enfermedad, pueden seguir presentando licencias continuadas, es decir, con el mismo diagnóstico y sin solución de continuidad.

Además, existe una situación excepcionalísima que permite que un trabajador que ya está cesante presente licencia médica, que se encuentra contenida en la Ley N° 10.662, que en su artículo 18 dispone que los imponentes de la misma tendrán derecho a subsidio por incapacidad laboral durante los períodos de cesantía involuntaria, para lo cual el artículo 18 A) de la misma señala que se encuentran en cesantía involuntaria los trabajadores embarcados o gente de mar y los trabajadores portuarios eventuales durante el lapso que media entre uno y otro viaje y entre el término de una jornada o turno y la iniciación de la siguiente faena, según sea el caso, por el período máximo de tres meses calendario contado desde su salida del empleo, norma que resulta aplicable a los trabajadores de que se trata que se hayan afiliado o se afilien a una A.F.P., de conformidad a lo dispuesto por el artículo 5° de la Ley N° 18.462.

Se debe agregar que si bien el artículo 5° de Ley N°18.462, señala que lo dispuesto en el artículo 18 A) de la Ley N°10.662, se aplica a los trabajadores afiliados al Nuevo Sistema de Pensiones, debe entenderse que ello se refiere a los afiliados a una A.F.P. que de haber estado en el Antiguo Sistema de Pensiones, habrían debido ser imponentes de la Sección TRIOMAR, por la naturaleza de sus labores (predominio del esfuerzo físico sobre el intelectual).

Por tanto, independientemente del hecho de que el interesado esté afiliado a una A.F.P., para efectos de establecer si tiene derecho a presentar licencias médicas cuando está cesante, conforme a la normativa excepcionalísima de los artículos 18 y 18 A) de la ley N° 10.662, debe mirarse a que régimen estaría afecto en el Sistema Previsional Antiguo, de acuerdo a la actividad que realiza.

Conforme a los contratos de trabajo tenidos a la vista, el interesado, es tarjador, actividad en la que existe predominio del esfuerzo intelectual por sobre el físico, por lo que en el Sistema Antiguo debería cotizar en CAPREMER, tal como se indicó en la Circular N° 2034, ya que dicha actividad, está en el listado de labores afectas a CAPREMER. A su vez, conforme a los antecedentes, el 30 de marzo de 2007, fecha según copia de los contrato que el mismo interesado acompañó a este Servicio.

En consecuencia, la Unidad de Licencias Médicas de ese Hospital, deberá modificar sus resoluciones anteriores, rechazando las licencias médicas presentadas por el interesado que le otorgaban reposo entre el 30 de marzo y el 18 de abril de 2007.