1.- Mediante la presentación de antecedentes, la ISAPRE ha interpuesto recurso de reposición en contra de la Circular 3646, de 28 de diciembre de 2021, mediante la que esta Superintendencia impartió instrucciones sobre aplicación de causales de orden jurídico de rechazo de licencias médicas.

2.- Al respecto, la ISAPRE recurrente señala que en lo que dice relación con la causal presentación de licencia médica fuera de plazo por el trabajador, tiene reparos con los ejemplos ilustrativos de algunas situaciones constitutivas de caso fortuito o fuerza mayor que impiden la entrega de la licencia médica dentro del plazo reglamentario.

El reparo es respecto de lo señalado en la letra c) del numeral 1.4, que señala lo siguiente:

C) Formulario de licencia médica electrónica presentado por el trabajador fuera del plazo reglamentario, ya que al momento de ser emitida el empleador no se encontraba adscrito a la respectiva plataforma electrónica o la licencia fue erróneamente derivada por el sistema a un empleador que no corresponda.

Señala que respecto de esta situación, es necesario realizar una distinción, ya que ambos escenarios planteados tienen distinta naturaleza, refiriéndose uno al empleador no adscrito, y posteriormente el otro, a la licencia médica direccionada a empleador erróneo.

Hace presente que en caso de emitirse una licencia médica electrónica (LME) a un empleador no adscrito, al trabajador se le emite un comprobante de licencia médica, para que éste la tramité ante su empleador.

Indica que esta situación ya se encuentra regulada, aplicándosele los plazos comunes de tramitación de licencia médica, dependiendo de la calidad de trabajador dependiente que este tenga. De lo contrario, el considerar esta situación como fuerza mayor o caso fortuito, pondría en la posición tanto a las Isapre como FONASA, de tramitar las licencias médicas independientemente del tiempo transcurrido desde su emisión, sin considerar el procedimiento establecido y desvirtuando la debida diligencia con la que se debe tramitar una licencia médica. Conforme a lo anterior, y al ser una situación expresamente regulada en la normativa, no existe la fuerza mayor o caso fortuito, toda vez que ya se consideró por el legislador la manera de dar solución a esta situación.

A mayor abundamiento, indica que el sistema actual de tramitación de licencia médica, le permite al trabajador hacer llegar la documentación por múltiples medios de comunicación no presenciales (tal como un correo electrónico) al empleador, quedando respaldo para el trabajador de la tramitación, e indicando el comprobante de licencia médica todos los códigos e información necesaria para la tramitación de la licencia médica. Por ende, no existe traba alguna para el trabajador que deba ser amparada por la fuerza mayor o caso fortuito, ya que para él solo nace la obligación de remitir el comprobante a su empleador para que con posterioridad este tramita su licencia médica, y tanto FONASA como las Isapre puedan darle curso, con todos los antecedentes mínimos necesarios para el pago del subsidio por incapacidad laboral.

Señala que en el caso de una Licencia Médica Erróneamente Derivada a empleador que no corresponda, se generan dos escenarios en la actualidad:

a) El mismo trabajador que percatándose del error puede solicitar a su médico emisor anular la licencia médica a fin de que se le emita una de reemplazo

b) El empleador no recepcione la licencia médica por no tener vínculo con el trabajador.

En ambos casos la licencia médica mal emitida o mal dirigida va a requerir de una licencia médica de reemplazo, toda vez que las LME son direccionada o emitidas a un empleador en particular, no siendo posible por ley enmendar sus datos, ni alterar la información contenida en ella y no permitiendo el sistema de LME modificar su direccionamiento a ningún otro empleador. Es necesario precisar, que, en caso de emitirse una licencia médica de reemplazo, los plazos para su presentación son considerados respecto de la primera licencia médica emitida precisamente para resguardar la oportunidad en que el trabajador diligentemente tramitó la licencia médica. Presentación de formulario debería realizarse en los mismos plazos establecidos para las licencias médicas de papel o mixtas, ya que no existe fuerza mayor o caso fortuito, porque precisamente la emisión de licencia médica de reemplazo subsana esta situación. Se reitera la necesidad de la existencia de una licencia médica de reemplazo para subsanar esta situación.

Por otra parte, la Isapre recurrente hace presente su disconformidad con lo señalado en el numeral 6 letra e) de la Circular impugnada, que señala lo siguiente: e) Se hace presente que la causal de rechazo que se debe invocar es la "falta de vínculo laboral", debidamente fundamentada, no siendo procedente el rechazo de una licencia médica basado sólo en una duda respecto a la existencia de la mencionada relación laboral.

La Isapre recurrente señala que, respecto de esta situación, mediante la tramitación de la licencia médica electrónica se otorgó la facultad a los empleadores, de informar la ausencia de vínculo laboral que le permita tramitar la licencia médica. Actualmente, los empleadores pueden informar de esta situación, sin acompañar o tener la posibilidad de adjuntar algún antecedente que le permita acreditar la ausencia de dicho vínculo laboral.

Respecto de lo anterior, indica que las Isapres, al tomar conocimiento de esta situación encontrándose ya dentro del plazo para tramitar la licencia médica, usualmente solicita dichos antecedentes al empleador, sin tener una respuesta eficiente que le permita acompañar los documentos que se solicitan en tiempo y forma durante el plazo de la tramitación de una licencia médica. Dicha situación, no solo supone el riesgo del pago de una licencia médica con falta de vínculo laboral, sino que un riesgo para el sistema de seguridad social que precisamente busca resguardar el beneficio de la licencia médica.

Afirma que no teniendo eficacia los plazos de la normativa actual para adquirir antecedentes suficientes respecto de la existencia del vínculo laboral que fundamente la licencia médica, se sugiere que los operadores de LME (IMED y MEDIPASS) habiliten al empleador para que este pueda y deba adjuntar el finiquito en caso que no recepcione la licencia médica, como documento válido para justificar la no tramitación del instrumento.

Por otra parte, la recurrente señala que en virtud de lo establecido en el artículo 64 del D.S. Nº3, de 1984, del Ministerio de Salud, cuando los trabajadores experimenten dificultades para obtener que sus actuales o anteriores empleadores suscriban y cursen las licencias médicas que se les emitan, puedan acogerse a los procedimientos establecidos en el incisos segundo y tercero del artículo 11 del ya citado cuerpo reglamentario, aplicables a los trabajadores independientes. En efecto, el inciso segundo del artículo 11 del D.S. Nº3, de 1984, del Ministerio de Salud, dispone que estos trabajadores deben presentar los formularios respectivos directamente a la COMPIN o ISAPRE correspondiente para su autorización y posterior tramitación en orden a obtener el pago del subsidio por incapacidad laboral, de comprobarse el cumplimiento de los requisitos previstos para tener derecho al beneficio.

Señala que en todo caso, las dificultades que hagan procedente la aplicación de este procedimiento alternativo para la tramitación de licencias médicas, tales como la negativa del empleador a recibir la licencia médica, local cerrado, ausencia temporal del empleador o bien el caso en que este recibe la licencia médica, pero no la tramite, deberán ser calificadas prudencialmente por la ISAPRE o COMPIN, en su caso, de acuerdo con los antecedentes que presente el trabajador. En tal sentido, debe tenerse presente que la COMPIN, la Unidad de Licencias Médicas o la ISAPRE, según corresponda, puede disponer una serie de medidas para el mejor acierto de sus resoluciones, entre ellas, solicitar al empleador el envío de informes o antecedentes de carácter administrativo, laboral o previsional o disponer cualquier otra medida informativa, de acuerdo al artículo 21 del D.S. N°3, de 1984, del Ministerio de Salud.

A este respecto, la recurrente señala que la facultad otorgada por el art. 64 en la actualidad se debe referir necesariamente respecto de licencias médicas de papel, ya que el empleador puede tramitar la licencia médica dentro los 3 días, y recepcionarla o no. Si no la tramita, una vez que el sistema de IMED o MEDIPASS observe el cumplimiento del plazo, este le va a asignar el estado "3". Al asignarse este estado la LME o hibridas, se cargará para la Isapre competente, permitiéndolo solo una vez asignado este estado pronunciarse respecto de ellas. La asignación del estado 3 es responsabilidad de los operadores IMED y MEDIPASS. Las Isapre pueden recuperar las LM solo una vez que tengan un estado asignado. Por ende, antes que el operador asigne este estado, las Isapre nunca van a poder recuperar esa LM independiente de que el afiliado la presente en la Isapre, ya que el portal de LME no permitirá a la Isapre recuperar ese folio para su tramitación, mientras no se le asigne efectivamente un estado. Conforme a lo anterior, respecto de las LME e Hibridas, no existe riesgo para el trabajador, respecto de que su LM no sea tramitada, toda vez que precisamente se crearon los estados de LME, para que estas sigan su curso y tramitación independientemente de si fueron tramitadas o no por el empleador correspondiente.

Indica que las únicas licencias médicas que no se encuentran en este supuesto son las de papel, las cuales actualmente se tramitan mediante declaración jurada ante la Dirección del Trabajo, debiendo el afiliado posteriormente hacerlas llegar a la Isapre, la cual una vez realizado este trámite puede pronunciarse respecto de la licencia, ya que, al no tener un tratamiento electrónico, es la Isapre la que puede y debe precisamente cargar esta licencia médica para su tramitación, la cual debiese adjuntar siempre el certificado de AFP con el rut pagador, para tener una mínima certeza del derecho a subsidio del afiliado y el monto a pagar de dicho subsidio.

Indica que el escenario contemplado por el art. 64° permite a cualquier persona tramitar su licencia médica directamente ante la Isapre, sin otorgar ningún antecedente que dé cuenta al momento de su tramitación de la existencia del vínculo laboral. En este sentido las herramientas franqueadas por el artículo 21 del D.S. N° 3°, escasamente permitirán en tiempo y forma adquirir a las Isapre y FONASA la convicción de estar pagando una licencia médica justificada en un vínculo laboral actual.

En el mismo sentido, se precisa que la existencia del vínculo laboral es un elemento esencial para la utilización de la LM, siendo imprescindible entonces tanto para las Isapre, FONASA y COMPIN observar el correcto cumplimiento de dicho requisito.

Finalmente y en virtud de lo expuesto, la recurrente solicita se reconsidere en los puntos aludidos la circular emanada, advirtiendo las circunstancias y riesgos descritos, en atención a un correcto uso de las licencias médicas, y las facultades otorgadas tanto a FONASA, ISAPRE y COMPIN para su mejor pronunciamiento.

3.- Sobre el particular y en lo que dice relación con la causal presentación de licencia médica fuera de plazo por el trabajador, esa Isapre ha manifestado reparos con los ejemplos ilustrativos de algunas situaciones constitutivas de caso fortuito o fuerza mayor que impiden la entrega de la licencia médica dentro del plazo reglamentario.

El reparo es respecto de lo señalado en la letra c), que señala lo siguiente:

C) Formulario de licencia médica electrónica presentado por el trabajador fuera del plazo reglamentario, ya que al momento de ser emitida el empleador no se encontraba adscrito a la respectiva plataforma electrónica o la licencia fue erróneamente derivada por el sistema a un empleador que no corresponda.

En este punto, hay que distinguir las dos situaciones que contiene el ejemplo contenido en la Circular impugnada.

En relación con el caso de una licencia médica electrónica presentada por el trabajador fuera del plazo reglamentario, ya que al momento de ser emitida el empleador no se encontraba adscrito a la respectiva plataforma electrónica, se debe señalar que en la emisión de una licencia médica electrónica siempre se incluye un comprobante de emisión de la misma (impreso en una atención presencial o enviado en PDF para el caso de una atención remota), la cual es entregada al trabajador por el mismo profesional de la salud que la genera, obteniéndose con ello un respaldo de dicha licencia.

El señalado comprobante se genera de forma automática, y se registra el momento exacto de su emisión (con fecha y hora) en el mismo formulario en el estado 1 de emisión, junto a la indicación de si ésta fue generada para una tramitación electrónica (al encontrarse el empleador adscrito para este fin) o para el caso de un empleador no adscrito a la tramitación electrónica.

Cabe indicar que desde el inicio de la pandemia por el COVID-19, y en el contexto de los confinamientos o restricciones de movilidad, es que se añadió la funcionalidad de tramitación híbrida, en donde estos empleadores no adscritos pueden realizar de igual forma una tramitación de este formulario mediante una interface web de cada operador (www.licencia.cl/tramitar o www.medipass.cl/tramitar ) utilizando como llave de acceso el RUT del trabajador, y el folio de la licencia médica, permitiéndose para aquellos empleadores reacios a la tecnología, obtener estas copias impresas para que tramiten presencialmente en ventanillas de recepción del asegurador respectivo.

En consecuencia y habiéndose establecido que el comprobante de emisión de licencia médica electrónica se genera de forma automática, y se registra el momento exacto de su emisión (con fecha y hora), se acoge la solicitud de la reclamante y se eliminará el primer supuesto establecido en el ejemplo mencionado en la letra c) del numeral 1.4. de la Circular impugnada.

4.- Por otra parte y en el caso de la segunda situación contemplada en el ejemplo señalado, esto es cuando la licencia fue erróneamente derivada por el sistema a un empleador que no corresponda, cabe indicar que en caso de generarse un error en la selección del empleador, que emana de que tanto el médico y el trabajador no cumplieron la comunicación y selección del correcto empleador, y/o seleccionaron un antiguo empleador no vigente, y que además se encuentra adscrito para la tramitación electrónica, es que se debe proceder con la anulación de la misma, y con ello la generación de una nueva LME en donde se indique al correcto empleador o bien no se indique ninguno y se tramite mediante copia impresa o híbrida.

No obstante lo anterior, si el trabajador no se percata de inmediato de la situación descrita y se le emite con posterioridad una licencia médica de reemplazo, dicha licencia de reemplazo contendrá idénticos datos que la licencia médica original, número de días y fecha de inicio del reposo y considerando que el plazo de presentación para el trabajador comienza a correr desde el día hábil siguiente al de la fecha de inicio del reposo médico prescrito en la respectiva, existirán casos en que la presentación de la licencia médica al empleador por parte del trabajador será tardía y en esos casos debe operar el caso fortuito o fuerza mayor.

Igual situación acontecerá en el caso que el empleador no recepcione la licencia médica por no tener vínculo con el trabajador.

En virtud de lo expuesto, se mantiene el párrafo impugnado por la Isapre.

5.- Por otra parte y en lo que dice relación con lo señalado en el numeral 6 letra e) de la Circular impugnada, la Isapre manifiesta su disconformidad.

Al efecto, el numeral 6 letra e) de la Circular impugnada señala: e) Se hace presente que la causal de rechazo que se debe invocar es la "falta de vínculo laboral", debidamente fundamentada, no siendo procedente el rechazo de una licencia médica basado sólo en una duda respecto a la existencia de la mencionada relación laboral.

En este punto la recurrente señala que mediante la tramitación de la licencia médica electrónica se otorgó la facultad a los empleadores, de informar la ausencia de vínculo laboral que le permita tramitar la licencia médica. Actualmente, los empleadores pueden informar de esta situación, sin acompañar o tener la posibilidad de adjuntar algún antecedente que le permita acreditar la ausencia de dicho vínculo laboral.

Respecto de lo anterior, indica que las Isapres, al tomar conocimiento de esta situación encontrándose ya dentro del plazo para tramitar la licencia médica, usualmente solicita dichos antecedentes al empleador, sin tener una respuesta eficiente que le permita acompañar los documentos que se solicitan en tiempo y forma durante el plazo de la tramitación de una licencia médica.

En virtud de lo señalado, hace presente que no teniendo eficacia los plazos de la normativa actual para adquirir antecedentes suficientes respecto de la existencia del vínculo laboral que fundamente la licencia médica, se sugiere que los operadores de LME (IMED y MEDIPASS) habiliten al empleador para que este pueda y deba adjuntar el finiquito en caso que no recepcione la licencia médica, como documento válido para justificar la no tramitación del instrumento.

Al respecto, se debe tener presente en este punto que para la tramitación electrónica por parte del empleador, existen tres caminos en que este formulario llegue al asegurador, el más habitual es que el empleador al momento de tramitar la licencia incorpore todos los antecedentes que ha establecido el asegurador; una segunda vía es que el empleador rechace la tramitación de la licencia médica indicado alguno de los siguientes motivos

1) inexistencia de relación laboral,

2) relación laboral terminada,

3) trabajador con permiso sin goce de sueldo,

4) trabajador sector público con feriado legal o

5) otras razones, donde se incorpora un texto libre en que el empleador puede indicar algún motivo distinto.

Al respecto y tal como se ha señalado, hoy existe un problema sistémico que impide al empleador adjuntar documentación de respaldo en la situación antes descrita. No obstante lo anterior, no es posible perjudicar al trabajador por un problema del sistema que no le es imputable.

En virtud de lo expuesto, se mantiene el párrafo impugnado por la Isapre Nueva Masvida.

6.- Finalmente, la recurrente señala que la facultad otorgada por el art. 64 en la actualidad se debe referir necesariamente respecto de licencias médicas de papel, ya que el empleador puede tramitar la licencia médica dentro los 3 días, y recepcionarla o no.

Si no la tramita, una vez que el sistema de IMED o MEDIPASS observe el cumplimiento del plazo, este le va a asignar el estado "3". Al asignarse este estado la LME o hibridas, se cargará para la Isapre competente, permitiéndolo solo una vez asignado este estado pronunciarse respecto de ellas. La asignación del estado 3 es responsabilidad de los operadores IMED y MEDIPASS. Las Isapre pueden recuperar las LM solo una vez que tengan un estado asignado. Por ende, antes que el operador asigne este estado, las Isapre nunca van a poder recuperar esa LM independiente de que el afiliado la presente en la Isapre, ya que el portal de LME no permitirá a la Isapre recuperar ese folio para su tramitación, mientras no se le asigne efectivamente un estado. Conforme a lo anterior, respecto de las LME e Hibridas, no existe riesgo para el trabajador, respecto de que su LM no sea tramitada, toda vez que precisamente se crearon los estados de LME, para que estas sigan su curso y tramitación independientemente de si fueron tramitadas o no por el empleador correspondiente.

Al respecto, cabe señalar que los aseguradores tienen acceso a la licencia médica electrónica desde el mismo instante de su otorgamiento, es decir, desde que ésta se genera y toma el estado 1, la licencia médica es dispuesta a los aseguradores para su conocimiento, y que eventualmente recibirán la misma tramitada en sus ventanillas de recepción, ya sean electrónicas o físicas.

En cuanto a lo afirmado por la Isapre, es efectivo que en el caso de licencias full electrónicas, es decir con un empleador adscrito, para el caso de la tramitación electrónica, existe un "time-out" acorde a los plazos legales para su tramitación, y en caso de incumplir esta labor en estos plazos, pasa directamente al asegurador.

Lo anterior no obsta que en el caso del resto de licencias generadas mediante copias impresa (al no encontrarse el empleador adscrito para la tramitación electrónica, o cuando no se seleccione un empleador en su otorgamiento), en estos casos se procede con una tramitación con los mismo procedimientos del formulario licencia médica de papel, y por tanto se podría presentar ante un asegurador una licencia dentro del plazo legal, o bien fuera del mismo, es decir tramitada fuera de plazo; pero en ambos casos la contraloría médica debe pronunciarse al respecto.

En consecuencia, el artículo 64 del D.S. Nº3, de 1984, del Ministerio de Salud no sería aplicable al caso de licencias médicas full electrónicas, otorgadas para una tramitación electrónica desde su emisión; pero, por el contrario sí sería aplicable tanto para licencias médicas electrónicas mixtas, o copias impresas, como asimismo para los formularios de licencia médica papel.

Por tanto, se acoge la solicitud de la Isapre recurrente en cuanto el artículo 64 del D.S. Nº3, de 1984, del Ministerio de Salud sólo sería aplicable a licencias médicas electrónicas mixtas, o copias impresas, como asimismo para los formularios de licencia médica papel, por lo que se procederá a modificar la Circular impugnada en el punto señalado.