1.- Por la presentación de antecedentes, se ha dirigido a esta Superintendencia la interesada, exponiendo que su cónyuge, funcionario de la Dirección del Trabajo falleció el 30 de enero de 2002, víctima de un accidente del trabajo en el trayecto, por lo que la Asociación Chilena de Seguridad en su calidad de organismo administrador del seguro social de la Ley N° 16.744 le ha constituido a ella y a sus dos hijos sendas pensiones de sobrevivencia.
Sin embargo, hace presente que dichas pensiones fueron calculadas de acuerdo con las disposiciones de la Ley N° 16.744, en circunstancias que ellas gozan del beneficio establecido en el artículo 5 de la Ley N° 19.345, que se remite a la forma de cálculo del artículo 111 del Estatuto Administrativo que dispone que éstas deben ser equivalentes al 75% de la que hubiera correspondido al causante si se hubiera incapacitado como consecuencia del accidente.
Por ello, solicita se revise el cálculo de sus pensiones y se instruya a esa Asociación para que le pague la diferencia.
2.- Requerida esa Asociación informó que efectivamente determinó las pensiones de la recurrente y sus hijos de acuerdo con las disposiciones de la Ley N° 16.744, sin realizar las operaciones de cálculo a que se refiere el artículo 5° de la Ley N° 19.345, que incorporó a los trabajadores del Sector Público.
Agrega que de acuerdo con dicha disposición, en la eventualidad que un trabajador de dicho sector, en actual servicio, sufriere un accidente del trabajo o una enfermedad profesional que lo incapacitare en un porcentaje igual o superior a un 70% o que le causare la muerte, la pensión mensual que le corresponda conforme a la Ley N° 16.744 no podrá ser de un monto inferior a la que le habría correspondido percibir en las mismas circunstancias de haberse aplicado las normas por las que se regían con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada Ley N° 19.345, esto es, antes del 1° de marzo de 1995.
Por su parte, el inciso segundo de dicha disposición establece que, para estos efectos, el organismo administrador efectuará los cálculos respectivos, debiendo constituir la reserva técnica para el pago de la pensión que resulte de aplicar la Ley N° 16.744 y pagar la pensión que resulte mayor, siendo la diferencia, de cargo fiscal.
Dado que esa Asociación no dispone del procedimiento de cálculo de la pensión que hubiera correspondido otorgar a los trabajadores del sector público antes de su incorporación al régimen de la Ley N° 16.744, su Departamento de Prestaciones Económicas, solicitó al Instituto de Normalización Previsional que le remitiera el instructivo pertinente, lo que fue denegado por esa institución, señalando que las instrucciones deberían ser requeridas de la Contraloría General de la República y de esta Superintendencia, conforme lo establecido en el artículo 8 de la Ley N° 19.345.
Por lo expuesto, solicita se le impartan instrucciones para proceder al cálculo de la pensión que le habría correspondido a los causahabientes del sr. Riquelme conforme a la normativa anterior al 1 de marzo de 1995.
3.- Sobre el particular, esta Superintendencia manifiesta que de acuerdo con lo establecido por el artículo 5 de la Ley N° 19.345 que dispuso la incorporación de los trabajadores del sector público al seguro social de la Ley N° 16.744 " En el evento de que un trabajador en actual servicio, de aquellos a que se refiere el inciso 1 del artículo 1° de esta ley, sufriere un accidente del trabajo o una enfermedad profesional a partir de la vigencia de esta ley que lo incapacitare en un porcentaje igual o superior a un 70% o que le causare la muerte, la pensión mensual que le correspondiere conforme a la ley 16.744 no podrá ser de un monto inferior a la que le hubiere correspondido percibir en las mismas circunstancias de haberse aplicado las normas por las que se regía en esta materia con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley".
El inciso segundo establece que "para estos efectos, el organismo administrador efectuará los cálculos respectivos, debiendo constituir la reserva técnica para el pago de la pensión que resulte de aplicar la ley 16.744 y pagar la pensión que resulte mayor".
El inciso tercero dispone que "en el evento que la pensión resultante fuere de un monto mayor que la de la ley 16.744, la diferencia será de cargo fiscal".
A su vez, el inciso cuarto establece que a requerimiento del respectivo organismo administrador la Tesorería General de la República entere mensualmente la aludida diferencia y sus reajustes dentro de los diez primeros días del mes correspondiente al del pago de la pensión.
Por su parte, el artículo 87 del D.L. 3.500 establece que "el afiliado que fallezca por un accidente del trabajo o enfermedad profesional y el que falleciere estando pensionado por invalidez total o parcial de la Ley N° 16.744, del Decreto con Fuerza de Ley N° 338, de 1960, o de cualquier otro cuerpo legal que contemple la protección contra riesgos de accidentes del trabajo o enfermedades profesionales, causará pensión de sobrevivencia en los términos que establecen esas leyes." El inciso segundo de dicho cuerpo legal dispone que "en estos casos, los fondos acumulados en la cuenta de capitalización individual del afiliado, incrementarán la masa de bienes del difunto".
De acuerdo con las normas antes señaladas, resulta necesario, en primer término, dilucidar si para la aplicación de estas disposiciones es exigible que el trabajador fallecido a consecuencias del accidente del trabajo en el trayecto, haya estado en servicio al 1° de marzo de 1995, fecha de vigencia de la Ley N° 19.345.
Al respecto, cabe señalar que el trabajador del sector público sea que se encuentre cotizando en una A.F.P. o haya mantenido el régimen previsional de los empleados públicos ex-Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas que hasta antes del 1° de marzo de 1995, gozaban de la protección para los riesgos profesionales del Estatuto Administrativo, para obtener el reconocimiento de sus disposiciones es necesario que hayan estado en funciones en el citado sector a la aludida fecha.
En la especie, no consta entre los antecedentes que el interesado haya sido funcionario público a esa fecha, de manera que corresponde, en primer término, determinar su exacta situación a ese respecto.
Precisado lo anterior, cabe señalar que conforme lo establecido en el artículo 111 de la Ley N° 18.834 en su inciso segundo se establece que "los beneficiarios de pensiones de sobrevivencia de un funcionario que falleciere a consecuencia de un accidente en acto de servicio o por una enfermedad producida a consecuencia del desempeño de dichas funciones, tendrán derecho por partes iguales a una pensión de viudez y orfandad, en su caso. La pensión será equivalente al setenta y cinco por ciento de la que le habría correspondido al causante si se hubiere incapacitado como consecuencia del accidente o de la enfermedad".
Ahora bien, para determinar la base de cálculo del citado porcentaje, procede estarse a lo establecido en el artículo 129 del D.F.L. 338, de 1960. Al respecto, dicha disposición establece que "si la incapacidad se produjere a consecuencia de accidentes en actos de servicio, circunstancia que deberá comprobarse mediante el correspondiente sumario administrativo el empleado tendrá derecho, cualquiera que sea el tiempo servido, a una pensión equivalente al sueldo íntegro asignado o que se asigne en el futuro a su grado o categoría".
El monto del sueldo íntegro, con el cual se efectuará el cálculo, deberá ser informado, previa solicitud de esa Entidad, por el Instituto de Normalización Previsional, ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, siguiendo un procedimiento similar al que observa esa Mutualidad, cuando debe calcular una indemnización o una pensión de la Ley N° 16.744, de un imponente del ex Servicio de Seguro Social o de otra ex Caja del Antiguo Sistema de Pensiones.
Sin perjuicio de lo expuesto, es necesario precisar que a dicho sueldo íntegro, se le debe descontar el incremento pertinente indicado en el artículo 2° del D.L. N° 3.501, de 1980, según lo establecido en el artículo 4° del mismo Decreto Ley.
El monto así determinado debe dividirse y el 50% corresponde a la viuda y el 50% restante a los hijos.
Ahora bien, conforme lo establecido en el inciso tercero del artículo 5 de la Ley N° 19.345, cuando la pensión resultante fuere de un monto mayor que la determinada conforme a la Ley N° 16.744, dicha diferencia será de cargo fiscal. El requerimiento deberá efectuarlo el respectivo organismo administrador ante la Tesorería General de la República, la que deberá enterar mensualmente la diferencia determinada y sus reajustes dentro de los diez primeros días del mes correspondiente al del pago de la pensión. Dicho requerimiento deberá ser efectuado por el correspondiente organismo administrador cada vez que varíe el monto de la pensión.
Si la aludida tesorería no enterare oportunamente las diferencias, las cantidades se reajustarán en el mismo porcentaje en que hubiere variado el Índice de Precios al Consumidor, determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas, entre el mes anterior a aquel en que debió efectuarse el pago y el mes precedente a aquel en el que efectivamente se realice y devengarán interés corriente.
Finalmente, como de acuerdo con lo dispuesto en el inciso final del citado artículo 5 existe un plazo de prescripción para que el organismo administrador impetre el pago de las diferencias, el que es de 12 meses contado desde la fecha de la resolución por la cual se haya otorgado la pensión o desde la fecha en que hubiere variado el monto de la misma, se hace presente que en este caso en que no obstante existir la resolución que concede la pensión de sobrevivencia, en la medida que no se ha determinado el beneficio con aplicación de estas disposiciones, el aludido plazo ha de empezar a discurrir cuando se emita la resolución que así lo disponga, si procediere.
4.- En consecuencia y por lo expuesto, esa Mutualidad se servirá revisar la situación de la viuda recurrente, de acuerdo con las pautas precedentemente señaladas.
