Dos Instituciones de Previsión han solicitado que se precise el sentido y alcance de diversas disposiciones de la Ley Nº16.744, que estableció el Seguro Social contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales.

Al respecto, se exponen y se da respuesta a continuación a las interrogantes formuladas en el mismo orden en que fueron planteadas:

a) Monto mínimo de las pensiones por invalidez parcial

Se consulta si en el caso en que las pensiones de invalidez parcial de la Ley Nº16.744 resulten inferiores a la pensión mínima de la Ley Nº15.386, deben elevarse al monto total de ésta o sólo a su mitad.

Sobre esta materia, cabe señalar que mediante Oficios Ordinarios Nºs. 1.631 y 1.963, de 1974, esta Superintendencia fijó su criterio definitivo al respecto, reconsiderando su Oficio Nº1.574, de 1972 y señalando que para los efectos de la pensión mínima que dispone el artículo 26º de la Ley Nº15.386 en el caso de las pensiones por invalidez de la Ley Nº16.744 no es posible distinguir entre inválidos absolutos e inválidos parciales, por lo que en ambos casos debe otorgarse el monto total de la pensión mínima.

b) Cálculo del sueldo base de pensión

Expresan esas Entidades que el artículo 26º de la Ley Nº16.744 dispone que el sueldo base de pensión es el promedio de las remuneraciones imponibles percibidas durante los últimos seis meses inmediatamente anteriores al accidente o al diagnostico de la enfermedad, en su caso, pero que no resulta claro el procedimiento de cálculo en el caso de trabajadores que sólo ha logrado algunos días en los meses que se consideran para el cómputo.

Sobre el particular, es necesario señalar, en primer término, que de acuerdo con la jurisprudencia de este Organismo, contenida, entre otros, en el Dictamen Nº1631 de 1974, la expresión "...los últimos seis meses inmediatamente anteriores.." empleada en el citado artículo 26º debe entenderse referida a meses calendario o meses completos.

Ahora bien, puede ocurrir que en el referido lapso de seis meses algunos de éstos no estén cubiertos con cotizaciones o sólo lo estén parcialmente, se porque en el resto se percibió subsidio o porque simplemente no se trabajo.

En relación con lo expuesto, el inciso segundo del artículo 26º mencionado prescribe que "en caso que la totalidad de los referidos seis meses no estén cubiertos con cotizaciones, el sueldo base mensual será igual al promedio de las remuneraciones o rentas por las cuales se han efectuado cotizaciones.

De esta disposición se desprende, en primer lugar, que si algunos de los seis meses no están cubiertos con cotizaciones porque fueron cubiertos totalmente por subsidios o porque no se trabajo en ellos, deben excluirse del cálculo y, por ende, el promedio a que se refiere el artículo de que se trata debe obtenerse de dividir el número de meses en que exista remuneración.

No obstante, algunos de los seis meses pueden estar parcialmente cubiertos con subsidios y parcialmente cubiertos con cotizaciones.

En este caso, este Organismo estima que si bien dichos meses deben considerarse para la determinación de la base de cálculo de la pensión, toda vez que el artículo 26º sólo indica que deben ser excluidos los subsidios" pero no es el mes completo en que se hayan percibido, para establecer la remuneración del respectivo mes debe calcularse la remuneración diaria correspondiente y enseguida proyectarla al mes, multiplicando aquella por treinta.

Dicho procedimiento permite reflejar el ingreso mensual que ha tenido el trabajador en el correspondiente mes y que es, sin duda, el que el legislador ha querido que se considere para el calculo de la pensión.

Tal formula, sin embargo, no debe aplicarse si no se ha cotizado en algunos de los días del mes por otra causa que la percepción de subsidios, porque en tal evento la remuneración a considerar deberá ser aquella por la que efectivamente se cotizó. Lo contrario podría significar que la remuneración mensual resulte, injustificadamente, superior a la percibida y por la cual se efectuaron cotizaciones.

c) Pensiones de viudez y orfandad originadas por pensionados que se encontraban cotizando como trabajadores activos.

Se consulta, en primer lugar, si las pensiones de viudez y orfandad que causan personas que tenían al mismo tiempo la calidad de pensionados de la Ley Nº16.744 y de trabajadores activos, deben ser calculados y pagadas de acuerdo al régimen previsional general al que estaban afectas o bien al régimen especial del citado cuerpo legal.

Hacen presente que conforme a la letra b) del artículo 42º de la Ley Nº10.383, las viudas no tienen derecho a pensión según las normas de esta Ley "Si tienen derecho a pensión de acuerdo con las disposiciones legales sobre accidentes del trabajo".

Estiman, sin embargo, que al parecer tal incompatibilidad opera solamente cuando la pensión se ha originado por el fallecimiento del trabajador como consecuencia de un accidente del trabajo y no cuando esa prestación se ha generado por el fallecimiento de un pensionado del seguro de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales.

Al respecto, debe señalarse que el artículo 11º de la Ley N17.252, reemplazando por el artículo único del D.L. Nº1.026, de 1975, establece que "Las prestaciones de pensión y cuota mortuoria que establece la Ley Nº16.744 son compatibles con las que contemplan los diversos regímenes previsionales.

Dicha compatibilidad se encuentra limitada, al tenor del inciso segundo de ese precepto, al monto de dos pensiones mínimas de las señaladas en los incisos primero y segundo del artículo 26º de la Ley Nº15.386, salvo ".. que el monto de cualquiera de los beneficios, individualmente considerados, lo excediere, debiendo, en tal circunstancia, otorgarse el que resultare mayor", según lo dispone el inciso final del artículo 11º de la Ley Nº17.252.

Esta última disposición derogó tácitamente el artículo 52º de la Ley Nº16.744 que había establecido la incompatibilidad absoluta entre las prestaciones de este cuerpo legal con las contempladas en los diversos regímenes previsionales.

Dicha clase de derogación también debe entenderse que ha operado respecto de la letra b) del artículo 42º de la Ley Nº10.383, a que se ha hecho mención, porque el precepto del artículo 11º de la Ley Nº 17.252 es posterior y especial en cuanto regula una materia específica, que incide en la contemplada en la Ley Nº10.383, que estableció el régimen previsional general de los afiliados al Servicio de Seguro Social.

Por lo tanto, en principio las pensiones de viudez de la Ley Nº16.744 con las de la Ley Nº10.383 son compatibles hasta el monto de dos pensiones mínimas de la Ley Nº15.383.

Lo anterior, no obstante, resulta aplicable, en este orden de materia, solamente en los casos de personas que, a la vez han tenido la calidad de pensionados de la Ley Nº16.744 y de imponentes activos de la respectiva institución previsional o bien que hayan tenido simultáneamente la calidad de pensionados del régimen especial de la Ley Nº16.744 y del régimen de la Ley Nº10.383 o 10.475, en cuyo caso causarán pensiones de viudez por las disposiciones sobre siniestros laborales y por las de dichos regímenes generales puesto que en último término dichas prestaciones de sobrevivencia tendrán su origen en las mencionadas ambas calidades.

Lo contrario, vale decir, otorgar pensiones de sobrevivencia de la Ley Nº16.744 y al mismo tiempo de las leyes 10.383 o 10.475 por la muerte de quien era o sólo trabajador o sólo pensionado significaría dar doble cobertura por la ocurrencia de una sola contingencia, el fallecimiento, sin que ello tenga justificación por el hecho que el causante haya tenido, al mismo tiempo, las calidades aludidas.

Lo dicho para las pensiones de viudez es válido también para las de orfandad.

f) Personas que deben recibir el pago de las pensiones de orfandad

Finalmente , se desea que se precise a quienes corresponde que se paguen las pensiones de orfandad en el caso de menores que están a cargo de su madre natural.

Se expresa que el artículo 61º del Reglamento General de la Ley Nº16.744, contenido en el D.S. Nº101, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, regula la situación de los menores que carecen de padre y madre, estableciendo que las pensiones de orfandad que les correspondan "...podrán ser entregadas a las personas o instituciones que los tengan a su cargo, siempre que.." se cumplan los requisitos que establece.

Sin embargo, se indica, nada se prescribe respecto de los menores que están a cargo de su madre natural.

Al respecto, cabe señalar que en el caso planteado y conforme a las normas del derecho común será menester que la madre natural de los menores beneficiarios de pensiones de orfandad de la Ley Nº16.744 sea nombrada tutora o curadora de los mismo o bien curadora especial para que pueda percibir muchas prestaciones.

El nombramiento de tutor o curador también será necesario en el caso que no se cumplan alguno o algunos de los requisitos del citado artículo 61º del D.S. Nº101.


ANOTACIONES
NOTA: Complementa of. 1907 30-03-87 Conc.of. Circ. 3708-22-06-87