1.- Ud. recurrió a esta Superintendencia consultando por la situación de una funcionaria del Ministerio, que hizo uso de permiso sin goce de remuneraciones entre el 1 de agosto de 2011 y el 29 de febrero de 2012.
Señala que la persona se integró a trabajar el 1 de marzo de 2012 y que a contar del 14 de ese mismo mes hizo uso de licencia médica por patología del embarazo y de descanso prenatal a contar del 27 de abril de 2012.
2.- Sobre el particular, esta Superintendencia cumple en manifestar que el inciso primero del artículo 153 del D.F.L. N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, que contiene el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. N° 2.763, de 1979 y de las Leyes N°s. 18.933 y 18.469, establece el derecho a licencia por enfermedad, descanso de maternidad o enfermedad grave del niño menor de un año del personal afecto a la Ley N° 18.834, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se encuentra contenido en el D.F.L. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda.
El inciso segundo del mismo artículo dispone que estos trabajadores durante el goce de la licencia, tendrán derecho a la mantención del total de sus remuneraciones y que su pago corresponderá al Servicio o Institución empleadora. Lo dispuesto en este artículo reitera el derecho a la remuneración durante los períodos de licencia médica, consagrado en el artículo 106 del D.F.L. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que contiene el texto refundido, coordinado y sistematizado de la referida Ley N°18.834, sobre Estatuto Administrativo.
Como contrapartida, el artículo 12 de la Ley Nº18.196 dispone que las instituciones públicas tienen derecho a que las COMPIN o las ISAPRE, según corresponda, les paguen por sus trabajadores afectos al Estatuto Administrativo que se acojan a licencia médica, una suma equivalente al subsidio "que les habría correspondido" de haberse encontrado afectos a las normas del D.F.L. Nº 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, por lo que para que dicho reembolso corresponda, el funcionario debe reunir los requisitos de afiliación y cotización señalados en el artículo 4° del D.F.L. N° 44, y el cálculo del subsidio mismo se efectúa conforme al procedimiento establecido en el artículo 8° y demás normas pertinentes del mismo cuerpo legal.
Tratándose del beneficio denominado permiso postnatal parental regulado en la ley N° 20.545, las funcionarias y funcionarios públicos no tienen derecho a la mantención de la remuneración, sino que al pago de un subsidio por incapacidad laboral.
En efecto, conforme al artículo 6° de dicha ley, las funcionarias y funcionarios del sector público a que se refiere el inciso primero del artículo 194 del Código del Trabajo, tendrán derecho al permiso postnatal parental y al subsidio que éste origine en los mismos términos del artículo 197 bis del referido Código. A este subsidio se le aplicarán las normas correspondientes del decreto con fuerza de ley Nº 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978.
A su vez, en el inciso segundo del mismo artículo 6° se señala que un reglamento dictado por el Ministerio de Hacienda, suscrito además por el Ministerio del Trabajo y Previsión Social, determinará la forma y el procedimiento en que la funcionaria podrá hacer uso del derecho a reincorporarse a sus funciones durante el goce de este permiso. Además, establecerá los criterios que el Servicio o Institución empleadora deberán utilizar para determinar la jornada que le corresponderá cumplir. Para ello podrá considerar la escala de remuneraciones y el grado que ella detente, entre otros factores.
El referido decreto está contenido en el D.S. N° 1433, de 2011, del Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial de 12 de noviembre de 2012, y señala en el inciso primero de su artículo 7° que las funcionarias que hagan uso del permiso postnatal parental de doce semanas a continuación del período postnatal, recibirán un subsidio cuya base de cálculo será la misma del subsidio por descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195 del Código del Trabajo. Este subsidio será calculado conforme a lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley N° 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978.
El inciso tercero del citado artículo 7° dispone que para la determinación de la base de cálculo del subsidio del inciso primero, se considerará la remuneración imponible con deducción de la cotización personal y de los impuestos correspondientes a dichas remuneraciones. Además, se aplicará el artículo 8° del decreto con fuerza de ley señalado en el citado inciso y las demás normas de ese decreto con fuerza de ley, en cuanto procediere.
Del análisis del artículo 7° del D.S. N° 1433 se puede concluir que tratándose del subsidio correspondiente al permiso postnatal se deben aplicar lo dispuesto por el artículo 8° del D.F.L. N° 44, y demás normas que procedieren en lo que dice relación con el cálculo de dicho beneficio, por ejemplo, serían aplicables el artículo 7 y 10 del citado D.F.L., ya que dicen relación directa con el cálculo del beneficio.
Confirma lo anterior lo señalado por el inciso final del artículo 9° del mismo D.S. N° 1433 que dispone que el cálculo de este subsidio y su procedimiento de pago se regirán por las normas del decreto con fuerza de ley N° 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978, y por las instrucciones que al efecto imparta la Superintendencia de Seguridad Social.
Por tanto no serían exigibles para el pago de este subsidio por el permiso postnatal parental de un funcionario o funcionaria, las normas sobre exigencias mínimas de afiliación y cotización.
Por su parte, el inciso primero del artículo 9, del D.S. N° 1433 , señala que el subsidio derivado del permiso postnatal parental y las cotizaciones correspondientes serán pagados por el servicio o institución empleadora. Dichas reparticiones deberán recuperar los montos por los conceptos antes señalados de las entidades que otorgan los subsidios maternales y la inobservancia de esta obligación acarreará las responsabilidades administrativas que corresponda en su caso, siendo su financiamiento de cargo del Fondo Único de Prestaciones Familiares y Subsidio de Cesantía establecido por el decreto con fuerza de ley N° 150, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1981, por mandato del artículo 10 del mismo D.S. N° 1433.
A diferencia de lo que ocurre con el artículo 12 de la Ley N° 18.196, que regula el reembolso de otros subsidios por incapacidad laboral, en el caso del reembolso del subsidio por el permiso postnatal parental, el derecho de la entidad empleadora tampoco quedó condicionado a que el funcionario o funcionaria cumpla los requisitos del artículo 4° del D.F.L. N° 44.
3.- Aclarado lo anterior, se debe señalar que en la especie, la trabajadora, tuvo derecho a la mantención de su remuneración durante el período en que hizo uso de sus licencias médicas maternales suplementarias, y de descanso pre y postnatal, sin embargo, la entidad empleadora no tiene derecho al reembolso de subsidio por incapacidad laboral establecido por el artículo 12 de la Ley N° 18.196, ya que como la interesada hizo uso de un permiso sin goce de remuneraciones entre el 1 de agosto de 2011 y el 29 de febrero de 2012, no registraba cotizaciones durante ese mismo período, motivo por el que al inicio de las licencias médicas, esto es, al 14 de marzo de 2012, la funcionaria no reunía el requisito mínimo de 90 días de cotizaciones continuas o discontinuas dentro de los 180 días anteriores, como exige el artículo 4° del D.F.L. N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.
Tratándose del permiso postnatal parental, la funcionaria tiene derecho a que se le pague el subsidio por incapacidad laboral calculado de acuerdo al D.F.L. N° 44, y como no tuvo remuneraciones durante los tres meses calendario anteriores más próximos al inciso de la licencia médica de descanso prenatal (permiso sin goce de remuneraciones entre el 1 de agosto de 2011 y el 29 de febrero de 2012), solamente tiene derecho a que se le pague el subsidio mínimo, ascendente a $ 2074,95 diarios). Por su parte, la entidad empleadora, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 9° del D.S. N° 1433, tiene derecho a que se le reembolse dicho subsidio mínimo, por el período del permiso de que se trata.
