Se ha dirigido a esta Superintendencia la MUTUALIDAD haciendo presente la discrepancia que mantiene con su empresa adherente, en cuanto a la posibilidad que ésta pueda desafiliarse de ese Organismo Administrador, para trasladarse a otra Entidad de esta naturaleza.

Sostiene la Asociación que a virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del D.S. Nº 173, de 1970, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, la aludida empresa se encuentra impedida de trasladarse de Organismo Administrador.

En efecto, señala que por aplicación del D.S. Nº 110, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, a "MACHASA" La Empresa le corresponde una cotización adicional de 1,70% por actividad específica. Sin embargo, por Resolución Nº 4647, de 27 de mayo de 1987, del Servicio de Salud del Ambiente de la Región Metropolitana, dicha cotización le fue alzada a 1,71%.

Este último porcentaje --1,71%-- según la Asociación se obtuvo de la suma de las cotizaciones adicionales parciales que resultaron de aplicar lo dispuesto en los artículos 5º y 10º del D.S. Nº 173, de 1970, esto es, 1,28% más 0,43%, respectivamente.

Agrega que La Empresa es de opinión que sumadas ambas cotizaciones parciales deberá ajustarse el 1,71% a 1,70%, basada en lo dispuesto en el D.L. Nº 3.501, de 1980, lo que, en concepto de la Asociación no resulta posible, puesto que no hay norma que así lo establezca.

Por su parte, el Servicio de Salud del Ambiente de la Región Metropolitana ha sometido a esta Superintendencia la solicitud que le presentara el Instituto de Seguridad del Trabajo, para que revisara el cálculo de la cotización adicional impuesta a La Empresa, manifestando que tal presentación tiene por objeto obtener que se aplique en estricto derecho el D.S. Nº 173, de 1970 y el D.L. Nº 3.501, de 1980.

En la presentación del Instituto de Seguridad del Trabajo se indica que La Empresa le ha solicitado su afiliación, lo que en su concepto sería procedente, puesto que estima que la empresa no está afecta a la prohibición del artículo 28 del D.S. Nº 173, ya que su cotización adicional es de 1,70% y no de 1,71%, como ha resuelto el aludido Servicio y pretende la Mutualidad que no ha aceptado la renuncia a la adhesión de la industria.

Sostiene el Instituto que a contar de la vigencia del D.L. Nº 3.501, lo relacionado con las cotizaciones básica y adicional por riesgo presunto del artículo 15 de la Ley Nº 16.744, se encuentran modificadas; sin perjuicio que, además, el primero de los cuerpos legales mencionados dispuso un mecanismo para reducir las cotizaciones adicionales fijadas en el D.S. Nº 110, de 1968, y que consiste en dividir los porcentajes que estaban vigentes por el guarismo 1,1757.

El mecanismo mencionado a que se alude en el artículo 1º transitorio del D.L. Nº 3.501, significaría, en opinión del Instituto, que el cuociente resultante de la operación matemática que ordena debe expresarse en dos decimales. Sin embargo, agrega que este concepto dispone elevar el tercer decimal si es igual o superior a cinco, lo que en una interpretación armónica implicaría que el cuociente puede ser expresado en tres decimales; puesto que de otro modo se habría señalado que en el evento que el tercer decimal fuere igual o superior a cinco, debería elevarse el segundo decimal a la cifra superior.

En consecuencia, según el Instituto el correcto entendimiento del aludido artículo 1º transitorio del D.L. Nº 3.501, supone atenerse a lo dispuesto en el artículo 4º del D.S. Nº 173, de 1970, que define la cotización adicional recargada o rebajada como la suma de las cotizaciones adicionales parciales de los artículos 5º y 10º de este Reglamento, lo que obliga a que el factor de reducción tenga que aplicarse a la cotización, esto es, el guarismo que resulte de la suma de los componentes parciales y no a cada uno de ellos por separado.

De la manera indicada, corresponde a La Empresa una cotización de 1,2758% por tasa de riesgo y una cotización de 0,4252% por concepto de incapacidades funcionales permanentes, lo que sumado da como resultado 1,7010%.

Hace presente el Instituto que aún siguiendo un camino diverso se obtendría una cotización adicional inferior a 1,71%. En efecto, si se considera que la cotización correspondiente a la tasa de riesgo es de 1,275%; ésta debe aumentarse a 1,276%, por cuanto de acuerdo a la correcta interpretación del artículo 1º transitorio del D.L. Nº 3.501, corresponde elevar el tercer decimal a la cifra superior, en tanto que la cotización adicional por concepto de incapacidades funcionales permanentes de 0,425% debe elevarse a 0,426%, por la misma razón de hermenéutica anotada; dando la suma de ambas un 1,702%, lo que es inferior a 1,71%.

Concluye el Instituto que así queda demostrado que no ha habido recargo de la cotización adicional diferenciada y, por lo tanto, La Empresa puede cambiar de Organismo Administrador.

Planteada la situación en los términos indicados, posteriormente el Instituto ha sostenido, mediante una presentación complementaria, que el D.S. Nº 173, de 1970, regula la cotización adicional de la empresa en función de sus "riesgos efectivos", reemplazando la cotización presunta del D.S. Nº 110, de 1968.

Añade que la cotización diferenciada, conforme lo establece el D.S. Nº 173, puede ser modificada en virtud de dos componentes parciales denominados "tasa de riesgo" (artículo 5º) e "incapacidades funcionales permanentes" (artículo 10º).

Por otra parte, agrega que el artículo 28 establece que las empresas con recargos de su cotización adicional no pueden cambiar de Organismo Administrador mientras subsistan las causas que originaron el recargo, y que el mismo artículo añade que "en los casos que el recargo hubiere tenido su origen en un aumento de la tasa de riesgo, se entenderá que las causas (que impiden la desafiliación) subsisten mientras dicha tasa ( tasa de riesgo y no tasa de cotización adicional) no recupere el nivel que supone la cotización adicional diferenciada propia de la actividad de la empresa (D.S. Nº 110).

En definitiva, el Instituto sostiene que dicho Decreto ha relacionado los recargos de la cotización con aumentos de tasa de riesgo a tramos superiores a los que le son propios según su actividad, lo que, en su entender, no ha ocurrido con La Empresa puesto que lo que señala el artículo 28 en comentario, no es que la tasa de cotización sea la que tenga que recuperar el nivel que le corresponde de acuerdo a la actividad de la empresa, sino que la tasa de riesgo no debe superar el nivel que supone la cotización adicional diferenciada que para la actividad específica de la entidad contempla el D.S. Nº 110, de 1968.

Por lo expuesto, sin perjuicio de requerir un pronunciamiento de esta Superintendencia de torno a la correcta interpretación del artículo 1º transitorio del D.L. Nº 3.501, el Instituto solicita que se explicite que la cotización adicional dispuesta por el Servicio de Salud del Ambiente en el caso de La Empresa necesariamente debe entenderse referida al tramo 201 a 250, al cual corresponde una cotización adicional de 1,70%, puesto que todas las sumas posibles de los componentes parciales de esta cotización, derivadas de los artículos 5º y 10º del D.S. Nº 173, siempre llevarán a una cotización precisa, existente en la Tabla del artículo 5º y, por tanto, directamente relacionable con el tramo de la tasa de riesgo.

Requerida la Asociación para que fundamentara jurídicamente su enfoque del problema, expresó:

a) El recargo de la cotización adicional de la empresa impide que pueda cambiar su afiliación a otro Organismo Administrador, mientras subsistan las causas que originaron el recargo, según dispone el artículo 28 del D.S. Nº 173, de 1970;

b) Que el artículo 25 del D.L. Nº 3.501, de 1980, rebajó las tasas de cotización básica y adicional diferenciada de las letras a) y b) del artículo 15 de la Ley Nº 16.744 a 0,85% y 3,4%, respectivamente;

c) Que como consecuencia de lo anterior, el artículo 1º transitorio del citado D.L. Nº 3.501, dispuso que "Sin perjuicio de las facultades del Presidente de la República, redúcense las cotizaciones vigentes que se hayan establecido en virtud de lo dispuesto por el artículo 15 letra b) de la Ley Nº 16.744, a las que resulten de dividir la actual tasa de cotización adicional por 1,1757. Dicho cuociente se expresará en dos decimales, elevando a la cifra superior el tercer decimal que sea igual o mayor de cinco y despreciando el inferior.".

Agrega que si bien la redacción de este precepto no es la más feliz, no puede entenderse sino, como que el cuociente debe expresarse en dos decimales, elevando el segundo decimal a la cifra superior, cuando el tercero sea igual o mayor de cinco.

A su juicio, esta sería la interpretación correcta, ya que es la forma en que la disposición tendría efecto.

Añade que aceptar que el tercer decimal deba elevarse a la cifra superior cuando sea igual o superior a cinco, significaría que las escalas de los artículos 5º y 10º del D.S. Nº 173 estarían integradas, en algunos casos por tasas expresadas con dos decimales y en otros, con tres, fenómeno este último que ocurriría con las antiguas tasas de 0,5%, 1,5% y 2,5%.

Sostiene que aún siguiendo esta tesis que estima errada, la cotización adicional que podría fijarse a La Empresa sería de 1,702%, lo que evidentemente es superior a la que le corresponde por su actividad que es de 1,70%;

d) Que el artículo 1º transitorio del D.L. Nº 3.501, de 1980 tuvo precisamente este carácter de "transitorio", es decir, fue dictado para aplicarse por una sola vez, regulando la situaciones que regían al momento de su vigencia, es decir, al 1º de marzo de 1981.

En consecuencia, no podría aplicarse a una situación ocurrida el 1º de junio de 1987, que es el caso materia de este pronunciamiento, y

e) Finalmente sostiene que La Empresa, no impugnó la Resolución de recargo en tiempo y forma, por lo que cualquiera que pudiera ser el criterio que en definitiva se adopte, no podría afectar la Resolución Nº 4647, dictada en mayo de 1987, sino a situaciones futuras.

Asimismo y con el objeto de resolver el problema planteado, la Asociación remitió, a solicitud de esta Superintendencia, los antecedentes relativos a la actual tasa de riesgo de la empresa que según indica es de 193,61 y que comprende el período enero de 1987 a diciembre de 1988, señalando que es superior a la existente a la época del recargo que era de 153,30.

Agrega, que el recargo de cotización adicional que se aplicó en 1987 a La Empresa se debió precisamente a esta tasa de riesgo y a las pensiones originadas por enfermedades profesionales.

Sobre el particular, este Organismo manifiesta que de los documentos acompañados, se deduce que los antecedentes que sirvieron de base para calcular la tasa de riesgo y el promedio de trabajadores con incapacidad funcional permanente por enfermedades profesionales no están controvertidos, por lo que corresponde considerarlos para evacuar el pronunciamiento que se solicita.

La materia en discusión consiste en determinar la correcta interpretación que debe darse al artículo 1º transitorio del D.L. Nº3.501, de 1980 y si en el caso de La Empresa por aplicación del D.S. Nº 173, ha quedado dicha empresa afecta a una tasa de cotización adicional diferenciada superior a la establecida en el D.S. Nº 110, de 1968 y consecuentemente, si tal recargo impone a la empresa de que se trata la prohibición de cambiar de Organismo Administrador de la Ley Nº 16.744, a virtud de lo prevenido en el artículo 28 del citado D.S. Nº 173, de 1970.

Lo anterior requiere, por tanto, precisar si el D.L. Nº 3.501, de 1980 modificó las tasas de cotización adicional a que se refieren los artículos 5º y 10º del aludido D.S. Nº 173, de 1970.

Al respecto, cabe tener presente que el artículo 1º Transitorio del D.L. Nº 3.501, de 1980 señala: "Sin perjuicio de las facultades del Presidente de la República, redúcense las tasas de cotizaciones vigentes que se hayan establecido a virtud de lo dispuesto por el artículo 15 letra b) de la Ley Nº 16.744, a las que resulten de dividir la actual tasa de cotización por 1,1757. Dicho cuociente se expresará en dos decimales elevando a la cifra superior el tercer decimal que sea igual o mayor de cinco y despreciando el inferior.".

En opinión de este Organismo Fiscalizador, conforme al tenor literal del citado precepto, deben entenderse reducidas todas las tasas de cotización vigentes al 28 de febrero de 1981, esto es, tanto las establecidas en el D.S. Nº 110, de 1968, como las señaladas en los artículos 5º y 10º del D.S. Nº 173, de 1970, y las que por aplicación de los citados Decretos Supremos se encontraban pagando, a esa fecha, las entidades empleadoras.

Tal conclusión se fundamenta en que cuando el artículo 1º Transitorio señala que se reducen las "cotizaciones vigentes" no efectuó distinción alguna, incluyendo, por ende, todas aquellas que por potestad reglamentaria corresponde fijar a S.E. el Presidente de la República, contenidas en las escalas de los Decretos Supremos ya citados; como también aquellas cotizaciones adicionales a que se encontraban afectas a la época mencionada los entes empleadores.

Por el contrario, de aceptarse la interpretación dada por el Instituto, en el sentido de no entender modificadas las cotizaciones parciales contenidas en los artículos 5º y 10º del D.S. Nº 173, la normativa del artículo 1º Transitorio en comento no habría surtido efecto, toda vez que la fijación de una cotización adicional con posterioridad a marzo de 1981 habría tenido que regirse por las antiguas cotizaciones indicadas en los referidos artículos.

De esta forma incluso en el caso en análisis, la resolución dictada en 1987 tendría que haber considerado las cotizaciones parciales de 1,50% y 0,5%, en lugar de 1,28% y 0,43%, lo que obviamente significa desconocer el mandato del artículo 1º Transitorio y, en definitiva, su propia existencia.

En cuanto a la forma de realizar la aproximación de decimales que dispone el artículo 1º transitorio ya citado, esta Superintendencia comparte el criterio de la Mutualidad, esto es, que corresponde elevar el segundo decimal cuando el tercero es igual o superior a cinco, ya que dado que las tasas de cotización deben expresarse con dos decimales, es la única forma consecuente de interpretar la norma.

Por otra parte, en cuanto a la posibilidad que La Empresa pueda cambiarse de Mutualidad de Empleadores, cabe señalar que el artículo 28 del D.S. Nº 173, dispone en sus primeros dos incisos lo siguiente:

"Las empresas o entidades a las que les hayan sido aplicados recargos que aumenten su cotización adicional a valores mayores que los que les corresponderían de acuerdo con el Decreto Supremo Nº 110, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, no podrán cambiar su afiliación a otro organismo administrador mientras subsistan las causas que originaron el recargo.".

"En los casos que el recargo hubiere tenido su origen en el aumento de la tasa de riesgo, se entenderá que las causas subsisten mientras dicha tasa no recupere el nivel que supone la cotización adicional diferenciada, que para la actividad específica de la entidad, contempla el Decreto Supremo Nº 110, de 1968.".

En consecuencia, dicho precepto impide que las empresas o entidades, cuya cotización adicional se haya recargado a valores mayores que los establecidos para la actividad en el D.S. Nº 110 puedan cambiarse de Organismo Administrador.

Por otra parte, el inciso segundo transcrito admite el traslado, cuando el origen del recargo haya sido la tasa de riesgo y ésta hubiere recuperado el nivel implícito en la cotización adicional diferenciada que corresponda a la actividad específica de la empresa, conforme al D.S. Nº 110, de 1968.

El concepto de "tasa de riesgo" se contiene en el artículo 3º del D.S. Nº 173, de 1970, el que dispone que debe entenderse por tal el promedio de los días efectivamente perdidos por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales que produzcan incapacidad temporal por cada cien trabajadores, y se calcula dividiendo el total de días efectivamente perdidos, durante un año, por el número promedio de trabajadores de la entidad en el mismo período y multiplicando el resultado de la división por cien.

A su vez, el promedio de trabajadores se determinará considerando el número de trabajadores sujetos a cotización en cada uno de los períodos de pago comprendidos en el año analizado.

Hecho este alcance previo, conviene tener presente que la cotización adicional de una empresa podrá recargarse, entre otras razones, porque aumentó su tasa de riesgo y/o las incapacidades funcionales permanentes de sus trabajadores, provocadas por enfermedades profesionales.

En la especie, conforme al mérito de los antecedentes el recargo de la cotización adicional impuesta a La Empresa se ha debido al aumento, tanto de la tasa de riesgo como de las incapacidades funcionales permanentes causadas por enfermedades profesionales.

De este modo, no resulta aplicable en la especie lo previsto en el inciso segundo del artículo 28 del D.S. Nº 173, puesto que tal precepto se refiere al caso en que el recargo se haya debido al aumento de la "tasa de riesgo" y no cuando ello sea consecuencia, además, del aumento de las "incapacidades funcionales permanentes por causa de enfermedades profesionales".

Por las consideraciones señaladas esta Superintendencia declara que se ajusta a derecho la Resolución Nº 4647, de 27 de mayo de 1987, del Servicio de Salud del Ambiente de la Región Metropolitana, que recargó la cotización adicional de la empresa La Empresa a un 1,71%, en tanto, como se ha dicho, los antecedentes para efectuar el cálculo se han tomado como ciertos en la medida en que no han sido controvertidos.

Que en mérito de lo anterior, dicha empresa no está habilitada para desafiliarse de la Asociación Chilena de Seguridad, de acuerdo a lo previsto en el inciso primero del artículo 28 del D.S. Nº 173, de 1970.

Asimismo se deja establecido que La Empresa no está en disposición de acogerse a lo dispuesto en el inciso segundo del citado artículo 28 para cambiarse de Organismo Administrador.