1.- Con fecha 1° de junio de 2021 fue publicada en el Diario Oficial la Ley N° 21.342, que "Establece Protocolo de Seguridad Sanitaria Laboral Para el Retorno Gradual y Seguro al Trabajo en el Marco de la Alerta Sanitaria Derivada del Brote del Virus Covid-19 en el País y Otras Materias que Indica".

Al respecto, cabe tener presente que entre otras materias tratadas en el texto legal citado, el artículo 9° establece que durante la vigencia de la presente ley, no se aplicará el artículo 14 del D.F.L. No 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, respecto de las licencias médicas por COVID-19 de cualquier naturaleza.

Finalmente, se indica que el trabajador con licencia preventiva tendrá los mismos derechos de que goza en las licencias por incapacidad temporal.

2.- Sobre el particular, se debe tener presente que el DFL N°1, de 2005, del Ministerio de Salud, regula el ejercicio del derecho constitucional a la protección a la salud, estableciendo un régimen de prestaciones de salud para sus afiliados. El citado decreto dispone que poseen esta calidad los trabajadores dependientes de los sectores público y privado; los trabajadores independientes que coticen en cualquier régimen legal de previsión, las personas que coticen en cualquier régimen legal de previsión en calidad de imponentes voluntarios, y quienes gocen de pensión previsional de cualquier naturaleza o de subsidio por incapacidad laboral o por cesantía.

Asimismo, en su Título II denominado "De las Prestaciones", regula las prestaciones a que tienen derecho los beneficiarios del régimen, entre ellas las pecuniarias, dedicando el párrafo 2o a establecer los requisitos de acceso, forma de cálculo, prescripción del derecho a estas prestaciones, entre otras materias.

El artículo 149 dispone que los trabajadores afiliados al Sistema de Salud, independientes o dependientes, que hagan uso de una licencia médica tienen derecho a una prestación pecuniaria denominada subsidio por incapacidad laboral (SIL), que tiene por objeto sustituir la remuneración y permitir mantener la continuidad en su régimen previsional en caso de incapacidad total o parcial para trabajar por enfermedad que no sea profesional o accidente que no sea del trabajo.

A su vez, el otorgamiento del subsidio se rige por las normas del D.F.L. No 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.

Por su parte, el artículo 151 señala que el trabajador debe requerir el pago del subsidio por incapacidad laboral en el respectivo Servicio de Salud, Caja de Compensación de Asignación Familiar o Institución de Salud Previsional, según corresponda.

3.- El subsidio por enfermedad y medicina curativa se sustenta en el citado DFL No 1, de Salud y en el D.F.L. No 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que fija normas comunes para los subsidios por incapacidad laboral de los trabajadores dependientes del sector privado.

El señalado D.F.L. N° 44 establece como base de cálculo del subsidio la remuneración imponible con deducción de las cotizaciones e impuestos correspondientes (remuneración neta). Además, se considera el promedio de la remuneración mensual y/o subsidios devengados en los tres meses anteriores al que se inicie la licencia, sin que se considere ningún tipo de remuneración ocasional.

Por otra parte, el artículo 14 del citado D.F.L. N° 44 establece la denominada carencia, que consiste en el no pago de los tres primeros días del subsidio. Así, el beneficio se paga a partir del cuarto día en licencias menores o iguales a 10 días, y para las superiores a 11 días, se otorga la totalidad del subsidio.

Es precisamente esta norma, la que a partir de la vigencia de la Ley N° 21.342 no tiene aplicación, al señalarse que no se aplicará el artículo 14 del D.F.L. No 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social respecto de las licencias médicas por COVID-19 de cualquier naturaleza.

4.- En consideración a lo anterior, esta Superintendencia ha estimado necesario establecer un criterio respecto de la exención de la carencia contemplada el artículo 14 del D.F.L. No 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social respecto de las licencias médicas por COVID-19, en el caso de licencias otorgadas por enfermedad grave del niño menor de un año.

En efecto, el artículo 199 del Código del Trabajo, dispone, en la parte pertinente que: "Cuando la salud de un niño menor de un año requiera de atención en el hogar con motivo de enfermedad grave, circunstancia que deberá ser acreditada mediante certificado médico otorgado o ratificado por los servicios que tengan a su cargo la ención médica de los menores, la madre trabajadora tendrá derecho al permiso y subsidio que establece el artículo anterior por el período que el respectivo servicio determine. En el caso que ambos padres sean trabajadores, cualquiera de ellos y a elección de la madre, podrá gozar del permiso y subsidio referidos. Con todo, gozará de ellos el padre, cuando la madre hubiere fallecido o él tuviere la tuición del menor por sentencia judicial".

Señala el inciso segundo, que "tendrá también derecho a este permiso y subsidio, la trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad inferior a un año, respecto de quien se le haya otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de protección. Este derecho se extenderá al cónyuge o conviviente civil, en los mismos términos señalados en el inciso anterior".

Precisado lo anterior, es necesario señalar que la Ley N° 21.342 estableció en el artículo 9° que durante la vigencia de la presente ley, no se aplicará el artículo 14 del D.F.L. No 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, respecto de las licencias médicas por COVID-19 de cualquier naturaleza.

Finalmente, se indica que el trabajador con licencia preventiva tendrá los mismos derechos de que goza en las licencias por incapacidad temporal.

Cabe señalar al respecto, que las normas de la citada ley se aplicarán durante el tiempo en que esté vigente la alerta sanitaria decretada con ocasión del brote del Nuevo Coronavirus COVID-19.

En consecuencia, durante el tiempo en que se encuentre vigente la alerta sanitaria, no es posible aplicar la carencia en el caso de las licencias médicas por COVID-19 de cualquier naturaleza, estableciendo el legislador una norma de general aplicación, sin distinguir el tipo de licencia médica de que se trata.

En relación con lo anterior y respecto de las normas contenidas en el Código Civil, en sus artículos 19 a 24, sobre interpretación de la Ley, se ha establecido en el artículo 19 que cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu, agregando que bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento.

En el caso concreto, el tenor literal de la disposición contenida en el artículo 9° de la ley 21.342, es claro en el sentido de establecer que no es posible aplicar la carencia en el caso de las licencias médicas por COVID-19 de cualquier naturaleza, sin que exista, por tanto, margen de interpretación posible.

En efecto, el legislador no hace distinción alguna, incluyendo a todas las licencias médicas por COVID-19, por lo que en dicha norma cabe considerar a las licencias tipo1, es decir las licencias médicas por enfermedad o accidente común, las tipo 2, licencias médicas preventivas y las tipo 4, por enfermedad grave del niño menor de un año.

No obsta a lo anterior el hecho que la persona contagiada sea el niño menor de un año, pues, en todo caso, la beneficiaria del permiso y del subsidio correspondiente será la madre, o en su caso el padre, o a quien se le haya otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal del niño como medida de protección, según corresponda.

En consecuencia, debe entenderse a partir de la fecha del presente oficio, que la norma establecida en el artículo 9° de la Ley N° 21.342 sobre exención de la carencia a las licencias médicas por COVID-19, es aplicable también a las licencias médicas por dicha patología otorgadas por enfermedad grave del niño menor de un año.