1.- Con motivo de la realización de la audiencia remota, solicitada mediante Ley de Lobby, llevada a cabo con fecha 27 de agosto pasado, la Asociación de ISAPRES de Chile expuso sobre las medidas provisionales establecidas en el artículo 32 de la Ley N°19.880 sobre procedimiento administrativo (LBPA) y su aplicación al procedimiento establecido en la Ley N° 20.585, sobre otorgamiento y uso de licencias médicas.

2.- Al respecto la recurrente realizó una exposición sobre el señalado tema y acompañó una minuta explicativa sobre la situación.

En la minuta acompañada se realizó primeramente un análisis que persigue determinar la procedencia supletoria de la aplicación de las medidas provisionales previstas en el artículo 32 de la Ley No19.880 en el procedimiento administrativo sancionador del artículo 5o de la Ley No20.585, concluyendo que las normas de la Ley N°19.880 son susceptibles de ser aplicadas supletoriamente al procedimiento establecido en el artículo 5° de la Ley N°20.585.

Además, se analizó la naturaleza y características propias de las medidas provisionales previstas en el artículo 32 de la Ley No19.880, estableciendo que el objeto de las medidas provisionales es "asegurar la eficacia de la decisión" que se dicte en definitiva o bien para la "protección de los intereses de los implicados".

Por otra parte, se señaló por esa Asociación que el inciso 4o del referido artículo 32 establece la prohibición de aplicar medidas que implique causar un perjuicio de difícil o imposible reparación o bien, que vulneren derechos protegidos por las Leyes, agregando que si una medida provisional fuera mal aplicada, ello acarreará las responsabilidades correspondientes a la Administración que la hubiere ordenado.

Finalmente, la Asociación de ISAPRES de Chile concluyó que de aplicarse una medida provisional, la suspensión transitoria de otorgar licencias médicas resulta la más idónea, debido a que permite tutelar adecuadamente los intereses de los implicados, cesando al menos transitoriamente la habilitación que permite el hecho lesivo.

3.- Con motivo de la presentación señalada precedentemente, esta Superintendencia emitió el oficio N° 3.381, de 14 de septiembre de 2021, mediante el cual se determinó, en síntesis, que del análisis del procedimiento establecido en la Ley N°20.585, en el que se aplica un procedimiento que respeta la bilateralidad de la audiencia, con los descargos respectivos, la posibilidad de presentar prueba y un régimen de recursos administrativos y jurisdiccionales, aparece claro que, en el marco del procedimiento de la citada ley, no era posible aplicar en teoría, de manera supletoria, las medidas administrativas provisionales establecidas en el artículo 32° de la Ley N°19.880, por ser inconciliables con el procedimiento establecido en la Ley N°20.585.

Además, se señaló en el oficio citado, que respecto de la aplicación provisional al profesional emisor de una suspensión transitoria de otorgar licencias médicas antes del inicio de la investigación establecida en el artículo 5° de la Ley N°20.585, la Contraloría General de la República ha tenido sobre esta materia importante jurisprudencia. En efecto, en dictámenes N°s.50.013, del 2000 y 34.407, de 2008, ha indicado que "la Potestad Disciplinaria es una manifestación de la Potestad Sancionadora del Estado, la que a su vez es junto a la Potestad Punitiva Penal, una de las manifestaciones del ius puniendi general del Estado, razón por la cual se ha entendido también que los principios del Derecho Penal son aplicables al Derecho Sancionatorio Disciplinario.

Mientras que el dictamen N° 31.239, del año 2005, indica que "deben respetar en su ejercicio los mismos principios generales del Derecho Sancionador que han sido consagrados en la Constitución, aunque sus procedimientos sean distintos".

Finalmente, se indicó que de acuerdo al artículo 32 de la Ley N°19.880, no es posible adoptar medidas provisionales que puedan causar perjuicio de difícil o imposible reparación a los interesados o que impliquen violación de derechos amparados por las leyes.

En este sentido, y en la práctica, la aplicación de la medida de suspensión podría causar un perjuicio de difícil o imposible reparación a los interesados, pues en definitiva puede ocurrir que la decisión final que adopte esta Superintendencia implique absolver al profesional emisor o, en caso que éste no haya sido sujeto de investigación con anterioridad o de haberlo sido hayan transcurrido más de tres años, sólo sea posible aplicar por vía de sanción una multa, pero no la suspensión de la facultad de emisión, por no estar considerada por la Ley N°20.585 o, en los demás casos, implicaría aplicar anticipadamente la sanción de suspensión prevista en su normativa.

4.- En contra de lo resuelto por esta Superintendencia mediante oficio N° 3.381, de 14 de septiembre de 2021, la Asociación de ISAPRES de Chile interpuso recurso de reposición basado en los siguientes argumentos:

.- Que, el acto a través del cual se resolvió la solicitud promovida por esta parte corresponde a un oficio ordinario y no a una resolución exenta o un acto análogo, adecuado a la naturaleza decisoria del acto que se impugna.

b.- Manifiesta falta de motivación del acto impugnado, señalando que específicamente la infracción denunciada se manifiesta especialmente en la parte resolutiva, contenida en el numeral 4.-. en el que luego de señalar los principios que conforman el derecho administrativo sancionador, concluye que estos "hacen inaplicables las medidas provisionales", sin indicar qué medidas, ni como estas colisionan con los principios invocados.

c.- La resolución impugnada, al enunciar los principios constitucionales que supuestamente colisionarían con la aplicación del artículo 32 de la Ley No19.880, señala que existen otros principios de igual categoría, que producirían el mismo efecto, pero no los explicita, al emplear la expresión "entre otros".

d.- La resolución que se impugna señala escuetamente que la aplicación de medidas provisionales vulneraría -de una forma que no se explicita- el principio del debido proceso.

e.- La resolución que se impugna señala escuetamente que la aplicación de medidas provisionales vulneraría -de una forma que no se explicita- la sustanciación de una debida investigación.

f.- Respecto de las sanciones administrativas resulta cuestionable la aplicación del principio de presunción de inocencia y respecto de las medidas provisionales, no tiene cabida alguna.

g.- La resolución impugnada señala que el inciso 4o de la Ley N°19.880 impide aplicar medidas que causen un perjuicio de difícil o imposible reparación y que la suspensión así decretada correspondería a aquellas medidas proscritas.

5.- Sobre el particular, esta Superintendencia puede señalar que la petición concreta efectuada por esa Asociación en su presentación de fecha 27 de agosto de 2021, recae específicamente en si el artículo 32 de la Ley No19.880, sobre medidas administrativas provisionales, especialmente la medida de suspensión, al profesional investigado, de la facultad de emitir licencias médicas resulta aplicable al procedimiento administrativo sancionador previsto en el artículo 5o de la Ley No20.585.

Aclarado lo anterior, se procederá a dar respuesta a cada uno de los argumentos planteados por esa Asociación en el recurso de reposición interpuesto en contra del oficio N° 3381, de 14 de septiembre de 2021, emitido por esta Superintendencia.

a.- Que, el acto a través del cual se resolvió la solicitud promovida por esta parte corresponde a un oficio ordinario y no a una resolución exenta o un acto análogo, adecuado a la naturaleza decisoria del acto que se impugna.

Al respecto, se debe tener presente que el artículo 3° de la Ley N°19.880, señala que las decisiones escritas que adoptan la Administración se expresarán por medio de actos administrativos.

Para efectos de esta ley se entiende por acto administrativo las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública.

Por otra parte, el mismo artículo indicado señala que los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos y resoluciones y más adelante expresa que constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias.

Al respecto, se debe tener presente que mediante el oficio impugnado, no se está resolviendo un caso contencioso concreto, sino que, a solicitud de esa Asociación, se emite una opinión jurídica respecto de un tema puntual de naturaleza jurídica, lo que se ajusta a la ley N°19.880.

b.- Manifiesta falta de motivación del acto impugnado, señalando que específicamente la infracción denunciada se manifiesta especialmente en la parte resolutiva, contenida en el numeral 4.-. en el que luego de señalar los principios que conforman el derecho administrativo sancionador, concluye que estos "hacen inaplicables las medidas provisionales", sin indicar qué medidas, ni como estas colisionan con los principios invocados.

Como se indicó anteriormente, el oficio impugnado se desarrolla sobre la base de la consulta planteada por esa Asociación y en esos términos se analizó el artículo 32 de la Ley No19.880, sobre medidas administrativas provisionales, especialmente la medida de suspensión, al profesional investigado, de la facultad de emitir licencias médicas, resulta aplicable al procedimiento administrativo sancionador previsto en el artículo 5o de la Ley No20.585.

En el escenario anterior, el oficio en cuestión se remite a analizar la medida administrativa provisional de suspensión de la facultad de emisión de licencias médicas y en tal sentido se concluye que la aplicación de la medida de suspensión podría causar, además, un perjuicio de difícil o imposible reparación a los interesados, pues en definitiva puede ocurrir que la decisión final que adopte esta Superintendencia implique absolver al profesional emisor o, en caso que éste no haya sido sujeto de investigación con anterioridad o de haberlo sido hayan transcurrido más de tres años, sólo sea posible aplicarle por vía de sanción final una multa, pero no la suspensión de la facultad de emisión, por no estar considerada por la Ley N°20.585 en los casos señalados.

c.- La resolución impugnada, al enunciar los principios constitucionales que supuestamente colisionarían con la aplicación del artículo 32 de la Ley No19.880, señala que existen otros principios de igual categoría, que producirían el mismo efecto, pero no los explicita, al emplear la expresión "entre otros".

En este punto, cabe indicar que en el oficio impugnado se hace mención expresa del principio de presunción de inocencia, no obstante, es posible mencionar otros principios constitucionales que eventualmente podrían colisionar con la aplicación del artículo 32 de la Ley No19.880.

En efecto, entre esas garantías o principios constitucionales, puede mencionarse el respeto al principio de legalidad en sus diversas acepciones (irretroactividad de la ley, salvo la que resulta más favorable para el imputado; prohibición de analogía en perjuicio del imputado y necesidad de establecer con rango de ley la conducta constitutiva de la contravención y la sanción) y de tipicidad como expresión de aquél; el principio de culpabilidad; la prohibición de doble valoración en perjuicio del imputado y condenado (non bis in ídem); la existencia de un debido proceso que garantice una defensa técnica y material; y, la posibilidad de que la decisión pueda ser revisada por órganos jurisdiccionales.

d.- La resolución que se impugna señala escuetamente que la aplicación de medidas provisionales vulneraría -de una forma que no se explicita- el principio del debido proceso.

n el párrafo final del punto N° 3 del oficio impugnado se señaló que del análisis del procedimiento establecido en la Ley N°20.585, en el que se aplica un procedimiento que respeta la bilateralidad de la audiencia, con los descargos respectivos, la posibilidad de presentar prueba y un régimen de recursos administrativos y jurisdiccionales, aparece claro que, en el marco del procedimiento de la Ley N°20.585 no es posible aplicar en teoría, de manera supletoria, las medidas administrativas provisionales establecidas en el artículo 32° de la Ley N°19.880, por ser inconciliables con el procedimiento establecido en la Ley N°20.585.

Además, y con el objeto de clarificar lo anteriormente señalado se indicó que en la práctica, la aplicación de la medida de suspensión podría causar un perjuicio de difícil o imposible reparación a los interesados, pues en definitiva puede ocurrir que la decisión final que adopte esta Superintendencia implique absolver al profesional emisor o, en caso que éste no haya sido sujeto de investigación con anterioridad o de haberlo sido hayan transcurrido más de tres años, sólo sea posible aplicarle por vía de sanción una multa, pero no la suspensión de la facultad de emisión, por no estar considerada por la Ley N°20.585 o, en los demás casos, implicaría aplicar anticipadamente la sanción de suspensión prevista en su normativa, lo que a todas luces vulneraría la garantía constitucional del debido proceso.

e.- Respecto de las sanciones administrativas resulta cuestionable la aplicación del principio de presunción de inocencia y respecto de las medidas provisionales, no tiene cabida alguna.

En este punto, complementando lo señalado en el oficio impugnado, cabe precisar que en el derecho moderno tiende a imponerse la idea de que entre las sanciones administrativas y las penales sólo existen diferencias cuantitativas y no cualitativas, de modo que unas y otras son consecuencia de un mismo poder punitivo (ius puniendi), cuyo titular es el Estado y que se expresa a través de órganos diversos, como las Superintendencias entre otros. En el caso de las sanciones administrativas el Estado actúa directamente a través de la Administración y sus organismos; en tanto que las sanciones penales son impuestas por los Tribunales de Justicia con competencia en lo penal. Por consiguiente, el derecho administrativo sancionador o derecho penal administrativo tiene una misma naturaleza que el derecho penal, de donde se sigue que existen garantías y principios rectores de este último que son plenamente aplicables a aquél, dentro de los cuales se incluye ciertamente la garantía constitucional de presunción de inocencia. El punto es mayoritario en la doctrina nacional¹ , además, ha sido acogido por el Tribunal Constitucional² , por la Corte Suprema³ y por la Contraloría General de la República⁴

f.- La resolución impugnada señala que el inciso 4o de la Ley N°19.880 impide aplicar medidas que causen un perjuicio de difícil o imposible reparación y que la suspensión así decretada correspondería a aquellas medidas proscritas.

Tal como se indicó en el oficio impugnado, la medida provisional de suspensión aplicada con anterioridad al inicio de la investigación propiamente tal, implica aplicar una sentencia en forma previa, teniendo además en consideración que, como se ha señalado, la aplicación de la medida de suspensión podría causar un perjuicio de difícil o imposible reparación a los interesados, pues en definitiva puede ocurrir que la decisión final que adopte esta Superintendencia implique absolver al profesional emisor o, en caso que éste no haya sido sujeto de investigación con anterioridad o de haberlo sido hayan transcurrido más de tres años, sólo sea posible aplicarle por vía de sanción una multa, pero no la suspensión de la facultad de emisión, por no estar considerada por la Ley N°20.585 o, en los demás casos, implicaría aplicar anticipadamente la sanción de suspensión prevista en su normativa, lo que a todas luces vulneraría la garantía constitucional del debido proceso.

Además, se debe considerar que la Contraloría General de la República tiene sobre esta materia importante jurisprudencia. En efecto, en dictámenes N°s 50.013, del 2000 y 34.407, de 2008, se señala que "la Potestad Disciplinaria es una manifestación de la Potestad Sancionadora del Estado, la que a su vez es junto a la Potestad Punitiva Penal, es una de las manifestaciones del ius puniendi general del Estado, razón por la cual ha entendido también que los principios del Derecho Penal son aplicables al Derecho Sancionatorio Disciplinario. Mientras que el dictamen N° 31.239, del año 2005, indica que "deben respetar en su ejercicio los mismos principios generales del Derecho Sancionador que han sido consagrados en la Constitución, aunque sus procedimientos sean distintos".

6.- En consecuencia y teniendo presente los argumentos vertidos en el cuerpo de este oficio, se ratifica el criterio de esta Superintendencia en cuanto a establecer laimprocedencia de aplicar al profesional investigado la medida de suspensión de la facultad de emitir licencias médicas en el procedimiento administrativo sancionador previsto en el artículo 5o de la Ley No20.585.

7.- No obstante lo señalado precedentemente, cabe señalar que esta Superintendencia se encuentra en proceso de elaboración de un proyecto de ley tendiente a perfeccionar la normativa contenida en la Ley N°20.585.

En dicho contexto, se ha incluido una modificación al artículo 2° de la Ley N° 20.585, que permitiría aplicar, por parte de las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez, la medida provisional de suspensión de la facultad de emisión de licencias médicas y de venta de talonarios de licencias médicas, en forma previa a la solicitud de antecedentes médicos complementarios o de la respectiva citación a entrevista.

El texto propuesto, que reemplaza el inciso segundo del artículo 2° de la ley, es del siguiente tenor:

"La inasistencia injustificada y repetida a las citaciones, como también la negativa reiterada a la entrega o la no remisión de los antecedentes solicitados, en los plazos fijados al efecto, los que no podrán exceder de siete días corridos, habilitarán a la Comisión para que, mediante resolución fundada, sancione al profesional con multas a beneficio fiscal de hasta 50 unidades tributarias mensuales. Además, como medida provisional, la Comisión podrá ordenar la suspensión de la emisión y la venta de licencias médicas electrónicas o de papel, según corresponda, hasta por 45 días, medidas que podrán renovarse hasta por 45 días más, mientras persista la conducta del profesional. Las notificaciones de las resoluciones que apliquen las referidas medidas se realizarán preferentemente mediante medios electrónicos, entendiéndose practicadas a partir del día siguiente a su envío, o, por medio de carta certificada, en caso de no disponer de un correo electrónico del profesional investigado. Las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez deberán llevar, para estos efectos, un registro actualizado anualmente de las direcciones físicas y electrónicas de los facultativos. A este procedimiento se aplicarán supletoriamente las normas de la ley N° 19.880".

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¹ Sobre el particular puede consultarse Enrique Cury Urzúa: "Derecho Penal. Parte General". Ediciones Universidad Católica de Chile. Séptima Edición Ampliada. Santiago. 2005. Parte General; página 101 y siguientes), quien afirma que la identidad de naturaleza se extiende tanto a las sanciones gubernatvas como a las disciplinales. También sigue este criterio Héctor Hernández Basualto (en Código Penal Comentado. Parte General. Doctrina y Jurisprudencia. Jaime Couso Salas y Héctor Hernández Basualto. Abeledo Perrot. Primera Edición. Santiago, 2001, página 445 y siguientes). Como se aprecia, entre estos autores nacionales no hay discrepancia en cuanto a que la pena gubernativa, que es la que interesa a los fines del presente informe, tiene una misma naturaleza que la penal.

² Entre otras, se puede citar la Sentencia N° 244 de 26 de agosto de 1996, recaída en la "Ley de Caza", el Tribunal Constitucional declaró (considerando 9°): "Que los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución Política han de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del iuspuniendi propio del Estado". El criterio se ha reiterado en sentencias N° 437, N° 479 y N° 480.

³ Así, en sentencia de fecha 11 de mayo de 2010 (Rol Ingreso N° 4627-2008), la Sala penal de la Corte Suprema resolvió (considerando 7°): "Se entiende que el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal tienen origen común en el iuspuniendi único del Estado, del cual constituyen manifestaciones específicas tanto la potestad sancionatoria de la Administración como la potestad punitiva de los Tribunales de Justicia. De esta similitud se desprende como consecuencia la posibilidad de aplicar supletoriamente en el ámbito de las sanciones administrativas algunos de los principios generales que informan al derecho penal."

⁴ En el Dictamen N° 14.571 de 22 de marzo de 2005, la Contraloría General de la República resolvió que "...la potestad disciplinaria es una manifestación de la potestad sancionatoria del Estado, la que, a su vez, es junto a la potestad punitiva penal, una de las manifestaciones del iuspuniendi general del Estado, razón por la cual ha entendido también que los principios del derecho penal son aplicables al derecho sancionador.