Con motivo de una audiencia por la Ley del Lobby, sostenida entre la Fiscal de esta Superintendencia (de esa época) con la Asociación Nacional de Ex Funcionarios en Retiro del Ministerio que indica, estos expusieron la difícil situación económica que afecta a los pensionados en general por los exiguos montos de sus pensiones y en particular la de aquellos afiliados a un Servicio de Bienestar, como es su caso. Plantean que ellos no sólo deben efectuar su aporte como afiliados al Servicio de Bienestar, al igual que los funcionarios activos de la Institución, sino que además deben enterar una suma equivalente al aporte institucional, que es de su cargo. Por ello solicitaron a esta Superintendencia que estudiara la eliminación de este último aporte.

A raíz de lo anterior, esta Superintendencia por Oficio N° 43568, de 14 de septiembre de 2017, complementado por su Oficio N° 52299, de 10 de noviembre del mismo año, solicitó a la Contraloría General de la República un cambio de jurisprudencia sobre la materia, haciendo presente que dicho aporte adicional ha ocasionado una situación de desigualdad en perjuicio de los afiliados pensionados, toda vez que su aporte al Servicio de Bienestar es más gravoso que el de los afiliados activos.

Dicho Órgano Contralor manifestó que la jurisprudencia se basaba en diversos reglamentos internos de los Servicios de Bienestar, por lo que para efectuar un cambio éste debe hacerse mediante decreto supremo en conformidad a la Ley N° 11.764, artículo 134°.

Precisado lo anterior, se pasa a analizar la normativa por la que se rigen los Servicios de Bienestar fiscalizados por esta Superintendencia.

Ley N° 11.764, cuyo artículo 134° estableció: "Los Departamentos u Oficinas de Bienestar, cualquiera que sea su denominación y que funcionen en las Instituciones Fiscales, Semifiscales y de Administración Autónoma financiados con aportes de las mismas Instituciones o sus empleados o ambos aportes a la vez, serán fiscalizados por la Superintendencia de Seguridad Social.

Las modalidades por las que se regirán esos organismos, los aportes con que se financiarán y los beneficios que podrán conceder, serán fijados por decreto supremo.".

Dicho precepto legal reconoció la existencia de los Servicios de Bienestar, cualquiera que fuere su denominación, que a ese entonces funcionaban de hecho en el sector público otorgando beneficios a sus funcionarios.

Ley N° 17.538, en su artículo único, extendió los beneficios que otorgan los Servicios de Bienestar del sector público, a los funcionarios jubilados de las mismas Instituciones, en las condiciones y montos de que gozan los funcionarios en actividad, siempre que éstos contribuyan con su aporte pecuniario al financiamiento de dichos Departamentos u Oficinas.

El inciso segundo del mencionado artículo, estableció que la extensión de estos beneficios se hará aun cuando no hayan sido reformados los respectivos reglamentos, en conformidad a las normas establecidas por los artículos 2°, 3°, 5° y 6° del decreto supremo número 290, de fecha 3 de noviembre de 1965, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. ".

Conforme al citado precepto legal, esta extensión a los jubilados es automática sin que sea necesario que se modifiquen los respectivos reglamentos, ellos deben contribuir con su aporte pecuniario y los beneficios que se les otorguen deben hacerse en las condiciones y montos de que gozan los funcionarios activos.

Decreto Supremo N° 28, de 1994, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social que aprobó el Reglamento General para los Servicios de Bienestar Fiscalizados por la Superintendencia de Seguridad. El artículo 1° de este Reglamento definió a los Servicios de Bienestar como entidades cuyo objeto es contribuir al bienestar del trabajador cooperando a su adaptación al medio y a la elevación de sus condiciones de vida; que por regla general no tienen personalidad jurídica y constituyen una dependencia de la institución empleadora. Conforme a su artículo 2° ellos se rigen por el artículo 134° de la Ley N° 11.764, la Ley N° 17.538, el artículo 24 de la Ley N° 16.395 (orgánica de la Superintendencia de Seguridad Social), por este Reglamento General y sus respectivos reglamentos.

Además, este Reglamento en su Título VI al regular el financiamiento de los Servicios de Bienestar, contempló en su artículo 32° las fuentes de financiamiento, siendo sólo dos de ellas de cargo de los afiliados, cuales son: 1) Cuotas de incorporación que deberán pagar al ingresar y 2) Aporte mensual de los afiliados, cuyo monto máximo o forma de determinación deberá contemplarse en el Reglamento de cada Servicio de Bienestar, expresado como porcentaje de las pensiones o de las remuneraciones imponibles para pensiones, según corresponda.

Como se observa, respecto de los afiliados pensionados no se contempló que, además de los aportes antes señalados, debieran hacer otro equivalente al aporte que hace la institución por sus funcionarios activos afiliados al Servicio de Bienestar.

Los reglamentos particulares de los Servicios de Bienestar del sector público son aprobados por decreto supremo, expedido a través del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, dictado con informe previo de la Superintendencia, conforme lo establece el artículo 5° del citado Decreto Supremo N° 28, de 1994.

Algunos reglamentos particulares de los Servicios de Bienestar del sector público, han contemplado que los pensionados, además de efectuar su aporte mensual como afiliados, deben efectuar el equivalente al aporte institucional que será de su cargo.

Es así como de un total de 154 Servicios de Bienestar fiscalizados por esta Superintendencia 119 indican en su reglamento que el pensionado debe hacer, además de su aporte como afiliado, el equivalente al aporte institucional.

Esto corresponde al 77% de los Servicios de Bienestar. Es preciso señalar que no todos cobran el 100% del equivalente del aporte institucional, sino que algunos pocos reglamentos indican porcentajes menores de cargo del afiliado jubilado.

Ahora bien, la Asociación Nacional de Ex Funcionarios recurrente, solicitó formalmente a la Contraloría General de la República que no se cobrara a los pensionados el equivalente al aporte institucional, además de su aporte mensual como afiliados.

Dicho Órgano Contralor manifestó, en lo esencial, que, para eximir la cotización indicada a los pensionados, procedía hacerlo por la vía normativa, esto es, por decreto supremo. Además, señaló que requerida de informe la Dirección Nacional de Presupuestos señaló que los pensionados afiliados y los trabajadores afiliados a los Servicios de Bienestar se encuentran en posiciones jurídicas diversas, motivo por el cual el aporte de los organismos públicos a que se refiere el artículo 23 del D.L. N° 249, de 1973, está expresamente limitado a los afiliados en servicio activo.

Sobre lo anterior, esta Superintendencia señala que está absolutamente claro que la Institución pública sólo puede efectuar el referido aporte por sus funcionarios activos afiliados a su Servicio de Bienestar y nunca ha sido la idea que se extienda a los pensionados. También está consciente que eliminar el aporte adicional del pensionado, equivalente al aporte que la institución hace por los afiliados activos, implicaría reducir los ingresos de los Servicios de Bienestar cuyos reglamentos particulares hayan establecido esa carga a sus pensionados afiliados.

Sin embargo, establecer un gravamen adicional a los pensionados afiliados ha ocasionado una situación de desigualdad en perjuicio de ellos, toda vez que su aporte al Servicio de Bienestar es más gravoso que el de los afiliados activos. Tal situación no es equitativa para los pensionados, considerando, además, que son un grupo etario vulnerable, cuyos ingresos han bajado considerablemente en relación a la remuneración que recibían cuando estaban en actividad.

Por ello, lo que se postula simplemente es efectuar una modificación al D.S. N° 28, de 1994, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, agregando un inciso final a su artículo 32° prohibiendo establecer que los pensionados afiliados que, además de efectuar su aporte mensual como afiliado, deban efectuar otro aporte equivalente al aporte institucional.

En base a las consideraciones anteriores, se adjunta un proyecto de decreto supremo estableciendo la referida prohibición.