1.- Ud. solicitó a esta Superintendencia un pronunciamiento respecto a cual es el procedimiento a seguir cuando el reembolso del subsidio por incapacidad laboral correspondiente a períodos de licencias médicas de los funcionarios de esa Municipalidad, es de monto superior a la remuneración pagada al funcionario, lo que se produce por ejemplo, cuando dentro de las remuneraciones de los 3 meses anteriores al inicio de la licencia consideradas para calcular el subsidio, existen remuneraciones más altas por haberse pagado horas extraordinarias, ya que en el período en que el funcionario está con licencia médica, se le paga la remuneración habitual, que no considera horas extraordinarias.

2.- Sobre el particular, esta Superintendencia cumple en manifestar que los trabajadores afectos a ciertos estatutos laborales especiales, como los Funcionarios Municipales (Ley N°18.883), Docentes del Sector Municipal (Ley N°19.070, hoy contenida en el D.F.L. N°1, de 1997, del Ministerio de Educación), Funcionarios de Atención de Salud Primaria Municipal (Ley N°19.378), y Personal Asistente de la Educación del Sector Municipal (artículo 4° de la Ley N° 19.464), no se encuentran afectos a la normativa sobre subsidio por incapacidad laboral, sino que tienen derecho a que la entidad empleadora les pague las "remuneraciones habituales".

Como contrapartida, el inciso primero del artículo único de la Ley N° 19.117 dispone que los Servicios de Salud (entiéndase actualmente los SEREMI de Salud) las Instituciones de Salud Previsional y las Cajas de Compensación de Asignación Familiar, deberán pagar a la respectiva Municipalidad o Corporación empleadora respecto de sus funcionarios regidos por la Ley N° 18.883 o de los profesionales de la educación regidos por el artículo 36, inciso tercero, de la Ley N° 19.070, acogidos a licencia médica por enfermedad, una suma equivalente al subsidio que le habría correspondido al trabajador conforme con las disposiciones del decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Igual derecho a reembolso existe en el inciso penúltimo del artículo 19 de la Ley N° 19.378, respecto de los Funcionarios de Atención de Salud Primaria Municipal.

De acuerdo a señalado, los funcionarios de que se trata, durante los períodos de licencia médica no gozan de subsidio como los trabajadores del sector privado, sino que tienen derecho a que el empleador les pague la remuneración habitual, como si hubieran trabajado en forma normal.

El reembolso de subsidio a que tiene derecho la Municipalidad se debe realizar de acuerdo a las normas del D.F.L. N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, tanto respecto de su procedencia, como de su cálculo.

En relación a su cálculo, se debe señalar que de acuerdo al artículo 8° del cuerpo legal citado, se deben considerar las remuneraciones netas percibidas durante los tres meses calendarios anteriores más próximos al inicio de la licencia y obviamente, si por cualquier razón la persona durante esos tres meses obtuvo una remuneración mayor, el reembolso resultará superior a la remuneración pagada por el período de licencia médica. Ejemplo: Docente que durante los 3 meses anteriores a la licencia tenía una remuneración mayor por desempeñar jornada superior.

La situación se ajusta a la normativa legal vigente sobre la materia, por lo que no corresponde que la Municipalidad le pague a los trabajadores las diferencias producidas entre el reembolso del subsidio por incapacidad laboral y la "remuneración habitual" que haya debido percibir el funcionario.

Cabe señalar que si la situación hubiera sido la contraria, y el funcionario hubiera tenido remuneraciones más bajas durante los meses que sirven de base para calcular el reembolso, por ejemplo, porque tenía una jornada de trabajo inferior, el subsidio habría resultado menor a la remuneración habitual a pagar durante el período de licencia médica, sin que la entidad empleadora pueda solicitar la devolución de parte de la remuneración pagada, a pretexto de que el reembolso fue menor, ni tampoco tiene derecho a solicitar la devolución de la remuneración, cuando no exista derecho al reembolso, en el caso de funcionarios que no cumplan los requisitos mínimos de afiliación y cotización señalados en el artículo 4° del D.F.L. N° 44.

3.- Finalmente, se hace presente que para resolver si las horas extraordinarias son o no parte de la remuneración habitual, según lo cual se pagarán o no durante los períodos de licencia médica, debe aplicarse el criterio que sobre la materia tiene la Contraloría General de la República, contenida por ejemplo, en el Ordinario N° 45867, de 9 de septiembre de 2004, conforme al cual, los funcionarios pueden tener pago de horas extraordinarias durante los períodos de licencia médica, cuando los trabajos extraordinarios se encuentren incorporados a un sistema de turnos, rotativos, regulares y permanentes, de manera que los personales afectos a este régimen deben trabajar, como la manera habitual de desarrollar sus funciones.

Por tanto, si ese Organismo tiene dudas de cuando corresponde pagar las horas extraordinarias durante los períodos de licencia médica de sus funcionarios, según si ellas son habituales o no, el Organismo competente para emitir un pronunciamiento específico y vinculante, es la Contraloría General de la República.