La Dirección de Gestión SATEP de esa empresa ha planteado a este Servicio que, entre los médicos de los hospitales de CODELCO y sus profesionales de prevención de riesgos, se han suscitado algunas diferencias de interpretación de la Ley N°19.628, y su relación con el deber de protección de la seguridad y salud en el trabajo y las prestaciones preventivas, las que solicita que sean aclaradas.

Señala que, por una parte, existen quienes opinan que a los empleadores no les resultaría posible, ni siquiera enterarse o conocer las enfermedades que padecen sus trabajadores, menos aún manejar bases de datos con dicha información. En cambio, dicha Dirección estima que el conocimiento y manejo de la información sobre las enfermedades que sufre un trabajador se encuentra justificado por parte del empleador, de los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad y de los organismos administradores de los Seguros Sociales de Salud Común y Laboral, en la medida en que existe un interés público, pues en tal caso el derecho lesionado (derecho a la intimidad) aparece como un valor menor frente al derecho de los trabajadores a gozar de vida y salud, por lo tanto, no se vulnerarían garantías constitucionales,.

Hace presente que, en aplicación de estos principios, los servicios médicos propios o externos de CODELCO estarían obligados a proporcionar a las áreas encargadas de la prevención de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales y de la gestión del Seguro, la información médica necesaria para tomar decisiones oportunas acerca de la inclusión de trabajadores a los programas de vigilancia, restricciones de actividades, cambio de faenas y para la investigación de los accidentes y enfermedades. Esta información debería incluir los diagnósticos de patologías (fichas médicas), ya sea que hayan dado origen a reposo o no.

Agrega que, asimismo, los profesionales autorizados de estas áreas deberían proporcionar a las áreas operativas y a los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad donde los trabajadores realizan sus funciones, la información necesaria para dar cumplimiento y verificar las indicaciones de exámenes preventivos, restricciones y cambio de faenas y para realizar las investigaciones de accidentes y enfermedades.

Finalmente, indica que para tales efectos, las divisiones deberían generar procedimientos específicos para el manejo de esta información, las personas autorizadas para conocerla, los niveles de información que cada persona puede manejar y las políticas de seguridad de las Bases de datos, tomando todos los resguardos que sean necesarios para impedir que la información sea conocida o manejada por personas no autorizadas o con fines distintos a los señalados.

Sobre el particular, este Organismo debe expresar, en primer término, que la protección de los datos personales constituye un derecho fundamental, toda vez que el inciso primero del artículo 5° del Código del Trabajo, incorporado por la Ley N°19.759, establece: "El ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos".

Ahora bien, la Ley N°19.628, define en su artículo 2° lo que debemos entender por datos de carácter personal o datos personales, señalando que "son aquellos relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables".

La citada Ley N°19.628, en su artículo 10°, establece que "no pueden ser objeto de tratamiento los datos sensibles, salvo cuando la ley lo autorice, exista consentimiento del titular o sean datos necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares".

Por otra parte, cabe referir lo preceptuado en el artículo 24 de la aludida Ley N° 19.628, norma que agregó dos incisos al artículo 127 del Código Sanitario, resultando atingente al propósito de este Oficio, citar el siguiente: "las recetas médicas y análisis o exámenes de laboratorios clínicos y servicios relacionados con la salud son reservados. Sólo podrá revelarse su contenido o darse copia de ellos con el consentimiento expreso del paciente, otorgado por escrito. Quien divulgare su contenido indebidamente, o infringiere las disposiciones del inciso siguiente, será castigado de la forma y con las sanciones establecidas en el Libro Décimo".

En segundo término, cabe hacer presente que sobre la materia existe jurisprudencia de la OIT, de la Dirección del Trabajo y de este Organismo Fiscalizador:
a) La Organización Internacional del Trabajo -OIT- (v.gr. "Protección de los Datos Personales de los Trabajadores", Repertorio de recomendaciones prácticas de la OIT (ISBN 92-2-310329-0) Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 1997), ha indicado que los datos personales protegidos por el secreto médico, sólo deberían ser conservados por personal obligado a ese secreto y guardarse separadamente de todos los demás datos personales. Asimismo, los datos personales relativos a la evaluación del estado de salud sólo deberían comunicarse a terceros previo consentimiento del trabajador, debidamente informado.

b) La Dirección del Trabajo, por su parte, en relación con los exámenes médicos que se requeriría practicar a los trabajadores con fines preventivos, o con miras a establecer las causas de un accidente, ha dictaminado (v.gr. Oficios Ords. N°s. 4842-300 de 1993, 8005/323, de 1995, 22.673, de 1998,1560, de 2001 y 3704/134, de 2004) :
• Que nuestro ordenamiento constitucional, dentro de las Bases de la Institucionalidad, reconoce como valor superior de nuestro sistema jurídico el principio de la igualdad. El artículo 1° de la Norma Fundamental, en su inciso primero dispone "Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos"; y el artículo 19 N°2 que : "La constitución asegura a todas las personas: N°2 La igualdad ante la ley". La Constitución Política efectúa un reconocimiento expreso de la dignidad humana en relación estrecha con la idea de libertad e igualdad;
• Que dicho principio inspirador y modelador de nuestra convivencia nacional es recepcionado, con individualidad propia en el ámbito laboral a través de la configuración del derecho fundamental a la no discriminación. La Constitución Política en su artículo 19 N°16, inciso tercero, dispone: "Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos";
• Que los derechos fundamentales necesariamente se alzan como límites infranqueables de los poderes empresariales, siendo ésta no una afirmación teórica o meramente simbólica sino que un principio o valor normativo- función unificadora o integradora de los derechos fundamentales- que de forma ineludible debe irradiar y orientar la aplicación e interpretación de las normas laborales, debiendo darse primacía, de manera indiscutible a aquellos por sobre éstos.
• Que, adicionalmente, el principio de la no discriminación es utilizado como instrumento de apoyo para el ejercicio pleno de otros derechos fundamentales, en tanto se constituye como elemento condicionante a la hora de permitir ciertos límites que pudieren imponerse por el empleador en el desarrollo de los poderes empresariales. Específicamente la no discriminación se presenta como requisito de cualquier medida de control, cuestión hoy ya no sólo con reconocimiento jurisprudencial sino legal a partir de la dictación de la Ley N°19.759, al establecerse que toda medida de control debe aplicarse de manera "general", "garantizándose la impersonalidad de la medida" (inciso final, del artículo 154 del Código del Trabajo) O, en otros casos, como elemento determinante -configurador del tipo- a la hora de vislumbrar a la libertad sindical en donde las conductas discriminatorias conforman y configuran en gran medida el tipo infraccional (conductas antisindicales).
• Que la noción de igualdad supone la ausencia de arbitrariedad, es decir, el trato injustificadamente desigual, admitiendo en consecuencia, tratos desiguales a condición de que encuentren una razonable justificación. En cambio, el concepto de no discriminación exige la paridad o identidad de trato, es decir, equivalencia entre el tratamiento dispensado y la norma estándar, admitiendo sólo derogaciones o excepciones expresas como fundamento constitucional. Las únicas diferencias de trato basadas en alguna de las motivaciones calificadas como discriminatorias que permite el ordenamiento jurídico, concretizadas en la norma laboral, son aquellas expresamente señaladas por la Constitución o la Ley, a saber: la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos;
• Que la incorporación en nuestra legislación (inciso tercero, del artículo 2°, del Código del Trabajo) de un catálogo de situaciones respecto de las cuales toda diferenciación resulta discriminatoria (raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión,opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social), no puede agotarse en una formulación cerrada, impidiendo la calificación de discriminatorias de otras desigualdades de trato que no obedezcan necesariamente a la enumeración legal.
• Que a esta formulación abierta y ligada a la capacidad o idoneidad personal del trabajador permite encuadrar cierto tipo de conductas de control empresarial de común ocurrencia, tales como test de drogas o alcohol, como discriminatorias en tanto no se basen estrictamente en dichos elementos -capacidad o idoneidad personal- como condicionantes determinantes, esenciales y directas del control, por lo que se condiciona la realización de los test de drogas o alcohol al cumplimiento de los siguientes requisitos copulativos:

i.- Que se integren dentro de sistemas compatibles con el respeto y la honra de los trabajadores;

ii.- Que se encuentren contemplados y regulados en el Reglamento Interno de Higiene y Seguridad o en el Orden Higiene y Seguridad, según corresponda;

iii.- Que sean debidamente despersonalizados, es decir, deben señalar explícita y directamente el mecanismo de selección de las revisiones para garantizar la universalidad y despersonalización de las mismas y

iv.-Que sean autorizados expresamente por el trabajador.
c) Finalmente, esta Superintendencia, se ha pronunciado sobre la materia, entre otros, mediante los siguientes oficios:
i.- Oficio N° 27.268, de 1° de agosto de 2000, este Organismo declaró que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 24 de la Ley N° 19.628, que modificó el artículo 127 del Código Sanitario, las recetas médicas y análisis o exámenes de laboratorios clínicos y de servicios relacionados con la salud son reservados, pudiendo revelarse su contenido o darse copia de ellos con el consentimiento expreso del paciente, otorgado por escrito.

Se indicó que de acuerdo con lo informado por las tres entidades mutuales existentes en el país, si bien se hace entrega de los resultados de los exámenes a las empresas interesadas, previo a ello, se requiere la autorización expresa del examinado, quien siempre tiene acceso a los resultados de los exámenes practicados.

Dicho Oficio concluye señalando que las tres Mutualidades de Empleadores existentes en el país refirieron "que en ningún caso informan a las empresas empleadoras acerca de la presencia de una dolencia que no se relacione ni tenga incidencia en las tareas para las que podría ser contratado el trabajador, lo que impide eventuales discriminaciones".

ii.- Mediante Oficio N° 27.435, de 28 de junio de 2002, esta Superintendencia señaló que para fines de que un Servicio de Salud pudiese supervisar los programas de Salud Ocupacional de las diversas empresas de una determinada Región, las Mutualidadades le podrían proporcionar la información médica de pacientes, siempre que ella tuviera directa relación o fuera imprescindible de manera específica para desarrollar los Planes y Programas de prevención de enfermedades profesionales de los Servicios de Salud; ello sin perjuicio que, además, debiera contarse al efecto con la autorización previa al efecto de parte de los interesados.

Hizo presente, además, que "en todo caso, atendido lo señalado precedentemente y precisando un procedimiento a seguir al respecto, esta Superintendencia instruye a las Mutualidades de Empleadores con el objeto que entreguen información al Servicio de Salud correspondiente, sin individualizar a los trabajadores estudiados. Para tal efecto, deberán proporcionar cifras globales de exámenes realizados, detallando número de exámenes normales y de exámenes alterados para cada puesto de trabajo. Se estima que tal información es igualmente útil para los objetivos que deben cumplir dichos Servicios, desde el punto de vista epidemiológico, de prevención y protección de la salud de los trabajadores, sin que se vulnere la privacidad de la información y, por tanto, sin requerir la autorización expresa del trabajador para revelarla. Lo señalado es sin perjuicio que cuando el caso lo amerite y conforme se ha indicado, se pueda acceder a la entrega de información individual, previo consentimiento escrito del trabajador en particular".

En tercer término, cabe hacer presente que el régimen de protección que contempla la Ley Nº16.744 está concebido sobre la base de proporcionar su cobertura y, por ende, los beneficios que ella establece, a los trabajadores que, por regla general, se desempeñan bajo un vínculo de subordinación y dependencia.

En tales circunstancias, si algún trabajador sufre algún siniestro laboral (accidente o enfermedad), deberán concedérsele las prestaciones que señala el seguro social de que se trata, lo cual incluye, incluso, el aspecto preventivo del riesgo al que pueda estar expuesto la persona en razón de la actividad que deba realizar.

Asimismo, el empleador se encuentra legalmente obligado a velar por la seguridad de sus trabajadores. En efecto, conforme al artículo 184 del Código del Trabajo, el empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.

Ahora bien, cabe hacer presente en las empresas que tienen la Administración Delegada del Seguro Social contemplado en la Ley N°16.744, se confunden las calidades de empleador y organismo administrador. Sin embargo, a fin de resguardar los datos sensibles de los trabajadores, es menester que operen separadamente las unidades médicas y las unidades preventivas.

En atención a lo anterior, las unidades médicas no deben entregar la información específica relativa al diagnóstico del trabajador. En cambio, deben comunicar información relacionada, tales como la restricción para desarrollar ciertas actividades que forman parte del quehacer laboral del afectado, por el tiempo que el facultativo lo estime necesario, a fin de permitir cumplir cabalmente con el deber de higiene y seguridad.

El médico no debe comunicar a las áreas de prevención de riesgos ni a los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad detalles sobre el diagnóstico ni condición de salud del trabajador, sino que solamente precisar qué actividades no debe efectuar.

La información médica de los trabajadores en las empresas con administración delegada, debe quedar resguardada en las unidades encargadas de otorgar los beneficios de salud que correspondan a sus titulares, por lo que no es procedente que otras áreas de la entidad empleadora o los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad tengan acceso a dicha información sensible.

Tratándose de programas de vigilancia epidemiológica para prevenir enfermedades profesionales, sólo se podrá tratar la comunicación estadística global, sin personalizar sus resultados, aunque sí podrán dar en forma personalizada las recomendaciones preventivas que se desprendan de esos resultados.