Ese Instituto ha solicitado a esta Superintendencia un pronunciamiento en torno a la correcta interpretación y aplicación que debe darse al artículo 53 de la Ley n° 16.744, en lo que dice relación con los siguientes aspectos:

a) Si dado su carácter de norma imperativa, pueden aplicarse a su respecto las disposiciones contenidas en la Ley n° 19.260, sobre prescripción y plazos de revisión establecidos en ella y que operan tanto para los pensionados y beneficiarios como para el Ente administrador.

b) La aplicación que debe darse a dicha norma legal en los casos en que opera la rebaja de edad para jubilar por trabajos pesados, o sea, si la fecha en que debe operar la sustitución puede o debe retrotraerse, comprendiendo el período cubierto por la pensión de invalidez, que se hubiera estado percibiendo.

c) Cómo opera la incompatibilidad que existe en algunos regímenes entre la calidad de pensionado y activo (caso del artículo 27 de la Ley n° 10.475), en las situaciones en que se genere la pensión substitutiva con la rebaja de edad para pensionarse, por existir trabajos que hayan sido calificados de pesados.

d) En los casos mencionados, cuál es la fecha que debe considerarse como inicial de las prestaciones para los efectos de precisar la base de cálculo del beneficio.

Las consultas anteriores obedecen a que no ha existido hasta ahora, criterios uniformes en relación con la aplicación del artículo 53 de la Ley n° 16.744, tratándose de casos como los anotados.

Para graficar lo anterior, plantea los casos de los siguientes beneficiarios, los que deberán ser resueltos de acuerdo con las pautas de interpretación y aplicación que se adopten en definitiva:

a) Situación de una trabajadora: Nacida el 28 de mayo de 1939; solicitó pensión de vejez el 30 de abril de 1999, como imponente de la ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, Sector Públicos, sin mencionar que era titular de una pensión de invalidez de la Ley N° 16.744; la cual le fue concedida por resolución de junio del mismo año y reliquidada por resolución del año 2000, en base a las normas del D.F.L. n° 1.340 bis, de 1930 y al D.L. n° 2.448, de 1979. En marzo del año 2000, se solicitó la revisión del expediente jubilatorio, en consideración a que la Mutual de Seguridad exigió el reintegro de lo que a su juicio habría pagado en exceso, entre el 28 de mayo de 1999, fecha en que dicha persona cumplió 60 años de edad, y el 31 de agosto de 1999.

b) Situación de un trabajador: Nacido el 12 de diciembre de 1936, se le concedió pensión de invalidez parcial de carácter profesional por resolución del año 1994, modificada por otra del año 1997, registrando cotizaciones en el ex Servicio de Seguro Social. Posteriormente, por resolución del año 1995, se le concedió una pensión de invalidez total, reliquidada por resolución del año 1999 en virtud de la aplicación de las Leyes N°s. 19.234 y 19.582, a partir del año 1998. Este beneficiario solicitó el 3 de abril del año 2000, que se le informara sobre la posibilidad de obtener aumento de su pensión de la Ley N° 16.744, atendido a que tiene derecho a una rebaja de 8 años por concepto de trabajos pesados, por lo que resultaría procedente adelantar la sustitución de su pensión de invalidez.

En seguida, el Organismo consultante hace presente a esta Superintendencia, en relación a esta materia, que el 21 de junio de 2000, emitió los oficios n°s. 21.748 y 21.749, referidos a las situaciones previsionales de dos particulares, respectivamente, los que siendo similares fueron resueltos en base a criterios diversos, según se detalla en su presentación.

En un caso se concluyó que era la voluntad del trabajador, la que permitía hacer valer una rebaja de edad que adelantara la fecha de inicio de la pensión substitutiva, en tanto que en la otra situación, se estimó que esa rebaja constituía un mandato legal que retrotraía obligadamente la fecha de inicio de la pensión del artículo 53, presuponiendo el cese de la de invalidez aunque de hecho el interesado se hubiera encontrado en actividad, coexistiendo fictamente, durante un lapso, las calidades de trabajador activo y de pensionado, condición esta última que no se podía materializar en cuanto al pago del beneficio en el régimen de la ex Caja de Previsión de Empleados Particulares, por la incompatibilidad establecida en el artículo 27 de la Ley n° 10.475, constituyéndose un saldo deudor en contra del pensionado, por la percepción indebida de las pensiones de invalidez correspondientes al período en que se retrotrae la substitutiva de vejez.

Dicha situación -señala ese Instituto- no sólo afecta el patrimonio del interesado, quien tiene una facultad y no la obligación de impetrar la rebaja de edad por trabajos pesados, sino que, además, incide en el cálculo del beneficio, al retrotraer la fecha de inicio de pago del mismo, la cual no puede ser otra que la fecha de la cesación de los servicios y no aquella determinada por la rebaja de edad, cuando afecta periodos anteriores a la cesación de los servicios, esto es, a lapsos de actividad laboral.

Por consiguiente, la posición jurídica adoptada en el caso de uno de los interesados, contenida en el oficio n° 21.748, del año 2000, es la que -en opinión de ese Instituto- se ajusta a Derecho y la que resulta más equitativa, ya que el trabajador no se encuentra obligado a restituir las pensiones de invalidez, a las que legítimamente tiene derecho mientras no cumpla 60 ó 65 años de edad, según sea el caso, e impide que se superpongan situaciones ficticias tales como la constitución del derecho a una pensión de vejez y la calidad de empleado particular activo, caso en el cual la rebaja sólo podría retrotraerse a la fecha del cese de los servicios. Dicha situación alcanza también a los imponentes de la ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas.

Por último, ese Instituto, en relación a los puntos que se han planteado, expone la situación de otro de los interesados, con el objeto de determinar la forma de determinar su pensión substitutiva.

Este recibió una pensión de invalidez parcial de la Ley n° 16.744, en mayo de 1982, la que pasó a ser total a partir de enero de 1987, aunque siguió trabajando hasta el año 1990, época en que solicitó y obtuvo una pensión de vejez con rebaja de edad, por trabajos pesados cotizados en el régimen del ex Servicio de Seguro Social. Esta persona no comunicó a ese Organismo, que estaba percibiendo la pensión de invalidez, por lo que el Instituto de Seguridad del Trabajo la continuó pagando, al mismo tiempo que la pensión de vejez. Posteriormente, en octubre del año 1999, el señor Suazo presentó solicitud de pensión de vejez substitutiva, producto de lo cual se detectó el pago de la pensión de invalidez.

En relación a los hechos descritos, ese Instituto solicita se adopte una decisión en relación a los siguientes puntos:

a) Procedencia de dejar sin efecto la pensión indebidamente pagada, desde el 10 de octubre de 1990 hasta septiembre de 1999.

b) Procedencia de calcular y pagar la pensión substitutiva que corresponde otorgar, a partir de la fecha señalada; y

c) Forma de calcular la referida pensión.

En relación a los dos primeros puntos, ese Instituto ha opinado que corresponde dejar sin efecto el pago de la pensión de invalidez de la Ley n° 16.744, ocurrido con posterioridad al otorgamiento de la pensión de vejez, esto es, el 10 de octubre de 1990, calculando la pensión substitutiva correspondiente desde esa fecha, sin que opere al efecto ningún plazo de prescripción, ya que el artículo 53 de la Ley n° 16.744, prescribe de manera perentoria que llegando el titular de una pensión de invalidez de esa ley a la edad necesaria para pensionarse por vejez, la primera debería ser sustituida por la segunda. Señala que esa es la doctrina que ha sustentado esta Superintendencia, (Dictamen n° 6.094, de 23 de marzo de 1999). Consecuentemente, la Mutual correspondiente debería realizar las gestiones para recuperar directamente del interesado, lo pagado indebidamente.

Respecto del tercer punto, declara tener dudas en cuanto a la forma de calcular la pensión substitutiva, en atención a las normas contenidas en el Decreto Supremo n° 101, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, las que establecen las rentas a considerar para el cálculo de las pensiones substitutivas, tanto de los que reciben pensiones de invalidez totales, como de los que perciben las mismas de carácter parcial.

En relación con las dudas que ese Instituto ha expuesto, y después de un nuevo y detenido análisis de las normas legales aplicables en la materia, esta Superintendencia puede manifestar a Ud., en primer término, que en relación con las consultas formuladas en torno a la aplicación del artículo 53 de la Ley n° 16.744, con utilización del beneficio de rebaja de edad por trabajos pesados y tratándose de imponentes de la ex Caja de Previsión de Empleados Particulares y de la ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, debe estarse a la doctrina establecida en el oficio n° 21.748, de 21 de junio de 2000, por las consideraciones que allí se han anotado, compartiendo, por ende, el criterio sostenido por ese Instituto en el sentido de que la tesis sustentada en él se ajustada a Derecho, ya que, asimismo, esta es la que resulta más justa en la aplicación del caso concreto.

En efecto, las normas referentes a la seguridad social, deben ser interpretadas sistemática y armónicamente, en relación a los principios rectores del Sistema de Seguridad Social, como parte del ordenamiento jurídico chileno. Entre esos principios, destaca el de protección, por lo que no resulta lógico, el que de la utilización de una franquicia previsional como lo es la rebaja de edad por trabajos pesados, se traduzca eventualmente en un perjuicio económico para el imponente. Por lo expuesto, debe concluirse que los imponentes tienen la facultad y no la obligación de impetrar la rebaja de edad por trabajos pesados y que una vez ejercido ese derecho, la fecha de inicio del período de cálculo de la pensión substitutiva, estará determinada, necesariamente, por la fecha del cese de los servicios del interesado, tratándose de imponentes empleados particulares, guardando, de esta forma, en la interpretación y aplicación de las normas de seguridad social, la debida armonía y correspondencia.

Una solución distinta implicaría, ciertamente, vulnerar el patrimonio del imponente al verse obligado a restituir las mensualidades correspondientes a las pensiones de invalidez de que gozó en plenitud y en plena validez legal, entre la fecha en que obtuvo el beneficio jubilatorio con rebaja de edad y los 65 años.

Consecuentemente, este Servicio reconsidera y deja sin efecto en la parte pertinente, lo concluido en el oficio n° 21.749, de 21 de junio de 2000. Por lo expuesto, Ud. se servirá implementar, por medio de quien corresponda, las acciones tendientes a corregir lo obrado conforme al citado dictamen, en lo que no se ajuste al criterio establecido en el anteriormente citado y ratificado por éste.

De igual manera, ese Instituto deberá ceñirse a lo dictaminado en el oficio n° 21.748 de 2000, de esta Superintendencia, al dar solución a los casos planteados por ese Instituto.

Respecto del caso planteado correspondiente, esta Superintendencia, debe manifestar a Ud., que discrepa de su opinión, por cuanto si bien se puede concluir que la extinción de los beneficios previsionales por la pérdida sobreviniente de los requisitos, condiciones o calidades habilitantes, escapa al ámbito de aplicación de las normas de prescripción contenidas en la Ley n° 19.260, no escapan a la aplicación de los plazos generales y comunes de prescripción de las acciones contenidas en los artículos 2.514 y siguientes del Código Civil. De ello se sigue, que luego de transcurrido 5 años desde la ocurrencia del hecho que hace cesar a una persona de un beneficio previsional, ya sea por que dicha prestación se reemplaza por otra o se extinga simplemente, sin que el término se hubiera hecho efectivo por parte del Organismo administrador, debe entenderse que el beneficio se ha consolidado en el patrimonio del pensionado, por haber operado en el caso, los elementos propios de la prescripción extintiva de la acción de la parte contraria, esto es, por la sola circunstancia de haber transcurrido un determinado lapso con la consiguiente inactividad del titular de la acción correspondiente.

En el caso en estudio, se le concedió pensión de invalidez parcial de la Ley n° 16.744, en mayo de 1982, la que pasó a ser total a partir de enero de 1987, aunque siguió trabajando hasta el año 1990, fecha en el que solicitó y obtuvo en forma independiente, sin que haya operado la sustitución prevista en el artículo 53 de Ley n° 16.744, una pensión de vejez con rebaja de edad, en el régimen del ex Servicio de Seguro Social. De tal forma, como esta última pensión se otorgó de conformidad con las normas del citado régimen, sin que hubiera operado la sustitución del artículo 53 de la Ley n° 16.744, ese Instituto dispuso del plazo de 3 años, contado desde la fecha de la resolución que concedió la pensión de vejez, para revisarla y para regularizar dicha situación anómala, sin que ello se hubiera verificado.

Consecuentemente, respecto de la pensión substitutiva solicitada por el interesado en 1999, se debe tener presente que no resulta procedente su concesión, pues esta persona, como se ha señalado, ya está en posesión de una pensión de vejez, la que, sin embargo, no operó como substitutiva por desconocimiento de ese Instituto y la que ha quedado consolidada en el tiempo al haberse extinguido las acciones que ese Instituto tenía para su corrección.

En seguida, y en relación con la pensión de invalidez total de que es titular el señor Suazo desde el año 1987 y que debió cesar en el año 1990 al jubilarse por la causal vejez con rebaja de edad de 10 años por trabajos pesados, esto es, al cumplir 55 años de edad el 12 de marzo de 1989, cabe señalar que ese Instituto carece en la actualidad de las acciones para ponerle término, por cuanto el plazo de 5 años previsto en el Derecho común debe contarse desde la data en que, producto de la rebaja de edad, debió operar la sustitución, esto es, desde el año 1990.

Lo anterior, por cuanto el carácter imperativo del artículo 53 de la Ley n° 16.744, no puede traducirse de manera alguna, en la exigencia de un requisito adicional de carácter negativo, para que opere la prescripción que extingue las acciones- En otros términos, la norma que contiene un derecho de carácter imperativo, sólo apunta a la forma de hacer valer un beneficio o prestación. En efecto, el trabajador, al hacer uso del beneficio de rebaja de edad, adelanta voluntariamente la fecha en que debe operar imperativamente la citada disposición legal, debiendo en ese momento y atendido el especial carácter de la norma legal, dictar la resolución pertinente de reemplazo, sin previa notificación del interesado.

En consecuencia, ese Instituto debe tomar los resguardos que sean pertinentes para verificar si la persona, que se pensiona por vejez en forma anticipada, en atención a una rebaja de edad por trabajos pesados, está o no, en el goce de una pensión de invalidez de la Ley n° 16.744.

Por último, y aunque en el caso en comento a juicio de esta Superintendencia, no resulta procedente la sustitución contemplada en el artículo 53 de la Ley n° 16.744, en relación a la forma de cálculo de la pensión a que se refiere dicha norma legal, cabe hacer presente que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 53 de la Ley n° 16.744, complementado con los artículos 67 y 68 del D.S. n° 101, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, en el caso de los pensionados por invalidez total se debe señalar que bien puede subsistir como se ha comprobado en muchos casos, una capacidad residual de ganancia, mediante la cual la persona puede generar remuneraciones y consecuentemente cotizar. Ante esa realidad, obviamente, debe darse a las normas contenidas en la Ley n° 16.744 y a sus disposiciones reglamentarias, una interpretación armónica con los principios que inspiran la seguridad social y acorde con los cambios en la vida laboral y los avances tecnológicos que han permitido incluir a personas con altos grados de incapacidad en el mundo laboral, a fin de dar la mayor protección a través de la correcta y más justa concesión de los beneficios.

En consecuencia, en aquellos casos de invalidez total nominales, pero no reales, por existir una capacidad residual de ganancia, debe aplicarse, por interpretación extensiva, la norma prevista para las pensiones de carácter parcial, esto es, que el sueldo para determinar la nueva pensión, resulte de considerar tanto las cotizaciones a que den lugar las remuneraciones que obtenga el trabajador con dicha capacidad residual y producto de su propio esfuerzo y superación, además de la correspondiente pensión del seguro