1.- Ud. se ha dirigido a esta Superintendencia en su calidad de Asesor Previsional inscrito en el registro de la Superintendencia de Pensiones, señalando que, consulta en representación de un pensionado de invalidez parcial de origen profesional por secuelas de un accidente del trabajo y que con posterioridad ha presentado patologías a la columna que no tienen relación con dicho accidente y que la respectiva Comisión Médica del D.L. 3.500 resolvió rechazar su solicitud de pensión de invalidez porque ésta es incompatible con la pensión de invalidez otorgada por la Mutual.

Además, consulta si debió cotizar para el seguro de invalidez y sobrevivencia, en qué evento tiene cobertura de invalidez y si tiene derecho pensión de invalidez de acuerdo con el D.L. 3.500, artículo 4°.

2.- Sobre el particular, este Organismo debe puntualizar, en primer término, que Ud. no ha acompañado poder alguno que le permita actuar en representación del interesado, por lo que, a continuación se le entregará información general sobre sus consultas.

Precisado lo anterior, cabe señalar que, según se ha resuelto reiteradamente, tanto por este Organismo Fiscalizador (v.gr. Oficio Ord. N° 13.938, de 2001) como por la Superintendencia de Pensiones, la incompatibilidad contenida en el artículo 12 del citado D.L. N° 3.500, solamente se aplica si, al constituir la pensión generada en el Nuevo Sistema de Pensiones, la persona ya es beneficiaria de una pensión de invalidez o sobrevivencia causada o regulada de acuerdo a la Ley N° 16.744.

En efecto, si bien el artículo 12 del referido D.L. Nº 3.500, establece que "las pensiones de invalidez y sobrevivencia que se establecen en este cuerpo legal no comprenden las causadas y reguladas de acuerdo a la ley Nº16.744... y serán incompatibles con éstas", dicha incompatibilidad se refiere a la improcedencia de conceder las pensiones de dicho Decreto Ley cuando ya se ha otorgado una de la Ley Nº 16.744. Por lo tanto, existirá compatibilidad entre una pensión de invalidez del D.L. Nº 3.500 y una pensión de invalidez de la Ley Nº 16.744, sólo si esta se constituye con posterioridad a la primera.

Por otra parte, el artículo 62 de la Ley N°16.744, permite reevaluar una incapacidad, cuando a la primitiva de origen profesional le sobreviene otra de naturaleza común, sumando ambas, de manera que, si de esta forma se alcanzan los porcentajes de incapacidad que fija ese cuerpo legal, el interesado pueda obtener una indemnización o una pensión de invalidez conforme a dicha ley. La indemnización o pensión que se origine en virtud de tal reevaluación es de cargo íntegro del Fondo de Pensiones correspondiente a invalidez no profesional del organismo al que se encontraba afiliado el inválido.

Dicha norma, resulta inconciliable con lo dispuesto en los artículos 12 y 34 del citado Decreto Ley, por cuanto dicho Sistema de Pensiones administra recursos destinados a financiar solamente las pensiones que dicho régimen establece y no las de la Ley N° 16.744.

Como ya se dijo, el artículo 12 del D.L. N° 3.500 dispone que las pensiones de invalidez y sobrevivencia establecidas en ese cuerpo legal no comprenden las causadas y reguladas de acuerdo con la Ley N° 16.744 y son incompatibles con las pensiones que se otorgan según dicho cuerpo legal.

A su vez, el artículo 34° del mismo Decreto Ley otorga un objeto específico a los Fondos de Pensiones del Nuevo Sistema, al disponer que ellos están destinados únicamente a generar pensiones de acuerdo con las disposiciones de ese cuerpo legal, por lo que forzoso es concluir que no pueden emplearse en el pago de las prestaciones a que pueda tener derecho una persona en virtud de una invalidez determinada en conformidad con otra ley, como la que nace de la aplicación del artículo 62 de la Ley N° 16.744, de manera que no resulta aplicable a las personas pensionadas afiliadas a A.F.P.

Aclarado lo anterior se debe señalar que este Organismo, en conjunto con la ex-Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, ha dictaminado reiteradamente (v. gr. Oficio Ord. N° 32.053 de 2002, en concordancia con, entre otros, Oficios Ord. N°s. 9.179 y 46.533 de 2000 y 17.526 y 44.844 de 2001) que cuando la incapacidad profesional es menor del 40% y solamente da derecho a una indemnización y no a una pensión de la Ley N° 16.744, no se presenta la incompatibilidad a que se refiere el artículo 12 del D.L. N° 3500, de manera que, en tal caso, las Comisiones Médicas del D.L. N° 3.500 pueden considerar la incapacidad de origen laboral ( inferior a un 40%) al determinar la incapacidad de origen común y, de este modo, si ambas incapacidades determinan una incapacidad de, a lo menos, un 50%, corresponde otorgar una pensión de invalidez parcial o una pensión de invalidez absoluta, si la incapacidad resultante total es igual o superior a dos tercios, según lo dispone el artículo 4 del citado Decreto Ley.

Finalmente, en cuanto a la procedencia de que al interesado se le efectuaran cotizaciones para el seguro de invalidez y sobrevivencia, ello es materia de la Superintendencia de Pensiones. Respecto de qué cobertura tiene y si tiene derecho a pensión de invalidez, en gran medida están contestadas en los párrafos precedentes.

3.- Por tanto y con el mérito de lo señalado precedentemente, esta Superintendencia estima atendidas sus consultas.