1.- El Gerente de Personas de esa empresa se ha dirigido a esta Superintendencia, exponiendo la situación de algunos de sus trabajadores ingresados a ella antes del 2 de octubre de 1992 para desempeñarse como Vigilantes Privados, a los que, por necesidades del servicio, van pasar a realizar funciones administrativas no relacionadas con la protección y seguridad de sus bienes o personas, es decir, en la misma calidad de aquéllos trabajadores que, conforme a la jurisprudencia de este Organismo y de la Contraloría General de la República, tuvieron derecho a optar por mantener la cobertura del D.S. 2259, de 1931.

Hace presente que la aludida Contraloría, por Oficio 38622, de 1995, dictaminó que los Vigilantes privados que se desempeñen o se hayan desempeñado en esa empresa, aun cuando sean dependientes en ella, se han encontrado regidos exclusivamente por el Código del Trabajo, quedando sujetos en materia previsional a la normativa aplicable al sector privado, debiendo efectuar sus imposiciones en la ex-Caja de Previsión de Empleados Particulares o en una Administradora de Fondos de Pensiones. Agrega que no altera lo anterior, la circunstancia de que el personal de esa empresa, pese a regirse por el Código del Trabajo, continúe afecto al régimen de la ex-Caja de Previsión Social de Ferrocarriles, en virtud del artículo 10 del DFL 3, de 1980, salvo que haya optado por el Nuevo Sistema de Pensiones; esto, por cuanto dicho artículo no incluye a los Vigilantes Privados, pues el régimen especial de ellos se fijó después.

En virtud de lo anterior, sus Vigilantes Privados quedaron incorporados al seguro de la Ley 16.744, por lo que requiere se precise si los ex-Vigilantes Privados ingresados a EFE antes del 2 de octubre de 1992, se encontrarían afectos al DS 2259 y, por lo tanto, esa empresa debe dejar de cotizar por ellos para la Ley 16.744, dándoles igual tratamiento que al resto del personal ingresados a esa data.

2.- Sobre el particular, cabe hacer presente a Ud., en primer término, que los trabajadores de la Empresa de Ferrocarriles del Estado no fueron incorporados a la Ley N° 16.744, en el año 1968, ya que por tener una cobertura especial otorgada por el inciso segundo del artículo 1° del D.S. N°102, de 1969, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que dispone, cuando dichos funcionarios tengan actualmente protección en contra de esos riesgos, por expresa disposición de la ley, sea que ella esté consagrada en los pertinentes estatutos jurídicos de carácter general o de las instituciones o servicios, o en las leyes orgánicas de los organismos de previsión respectivos, la mantendrán en las mismas condiciones vigentes, sin que les sea aplicable lo dispuesto en el inciso anterior.

Posteriormente, el inciso final del N° 24, del artículo 1°, de la Ley N° 19.170, publicada el 3 de octubre de 1992, en el Diario Oficial, dispuso que los trabajadores que a la fecha de vigencia de dicha Ley se encontraban afectos al régimen previsional de la ex- Caja de Retiros y Previsión Social de los Ferrocarriles del Estado, "tendrán derecho a mantenerse dentro de dicho régimen". En similares términos el párrafo segundo del artículo 2° de dicho cuerpo legal lo establece.

Por otra parte, cabe tener presente lo resuelto por la Contraloría General de la República por el Ord. N°3.277, de 29 de enero de 1997, en el sentido que los trabajadores de la Empresa de los Ferrocarriles del Estado que a la fecha de vigencia de la Ley N° 19.170 estaban afectos al régimen de la ex-Caja citada, han podido mantenerse en él, incluso luego de la entrada en vigencia de la Ley N° 19.345.

En efecto, en el citado oficio la Contraloría General de la República dictaminó que los ex trabajadores de la Empresa de los Ferrocarriles del Estado que no optaron por quedar afectos a la Ley N°16.744, tienen derecho a obtener jubilación por invalidez según las normas del D.S. N°2.259, de 1931 del ex Ministerio de Fomento... y no por dicha ley". Agrega que conforme al inciso final del número 24, del artículo 1°, de la Ley N° 19.170, los trabajadores que a la fecha de vigencia de la ley estaban afectos al régimen previsional de la ex Caja de Retiros y Previsión Social de los Ferrocarriles del Estado, " tendrán derecho a mantenerse dentro de dicho régimen", lo que significa que quienes eran trabajadores de la empresa al 3 de octubre de 1992, han podido permanecer afectos, por el solo ministerio de la ley, al régimen de jubilación, desahucio e indemnizaciones por accidentes del trabajo del personal ferroviario que establece el D.S. Nº2.259, a menos que opten expresamente por quedar sujetos en esas materias al sistema de la Ley N°16.744.".

De lo resuelto por el citado Órgano Contralor, queda de manifiesto que los trabajadores de esa empresa, debían manifestar su opción por incorporarse al Seguro contra Riesgos Profesionales de la Ley N° 16.744 y no por el del D.S. N°2.259, de 1931, del ex Ministerio de Fomento. En similar sentido mediante el Oficio N° 7.719, de 1995, este Organismo resolvió que cuando no existe constancia de la manifestación de voluntad del trabajador, debe presumirse que optó por conservar su régimen de protección del D.S. N° 2.259.

4.- Precisado lo anterior, cabe señalar que distinta es la situación de los trabajadores contratados como Vigilantes Privados, quienes fueron incorporados al Seguro Social de la Ley 16.744, toda vez que están regidos por el artículo 5 del D.L. 3.607, que siempre les asignó la calidad de trabajadores del sector privado, afectos al Código del Trabajo, a diferencia de los trabajadores de esa empresa que hasta la dictación de la Ley 19.170, detentaban la condición de "funcionarios". En efecto, los trabajadores de esa empresa que se han desempeñado como Vigilantes Privados, en la medida que no se mantuvieron afectos a la ex Caja de Retiros y Previsión Social de los Ferrocarriles del Estado, como se sostiene en su consulta, y fueron incorporados a la Mutual de Seguridad para los efectos de su cobertura por siniestros profesionales, no han podido mantener la cobertura que contiene el DS 2259, de 1931, respecto de dichos siniestros, por lo que el cambio de funciones que se disponga, no importa la apertura del derecho de opción que se les concedió a los funcionarios de la empresa ingresados a ella antes del 2 de octubre de 1992, que pudieron optar por mantener aquélla cobertura y no incorporarse al seguro social de la Ley 16.744.

5.- En consecuencia y por lo expuesto, los ex-Vigilantes Privados que cambien de funciones, aunque hayan ingresado a la empresa antes del 2 de octubre de 1992, deben mantener la cobertura de la Ley 16.744 para riesgos laborales.