Esa Institución ha recurrido ante esta Superintendencia solicitando instrucciones en el caso de la persona que individualiza, funcionaria del Hospital de Molina, quien recibió en custodia a un menor de cuatro meses, respecto del cual posteriormente se le otorgó la adopción plena.
Señala que dicha persona hizo uso de un permiso sin goce de remuneraciones el día 25 de marzo de 1998 y a continuación tuvo tres licencias médicas de 7 días cada una, que en conjunto abarcaban entre el 26 de marzo y el 15 de abril de 1998, por enfermedad grave del menor que tenía bajo su cuidado.
Luego, el 18 de abril de 1998 se reintegró a sus labores, realizando turnos rotativos, presentando luego una licencia médica de permiso postnatal, por 48 días, a contar del 29 de abril de 1998, la que se autorizó por 84 días, a contar del 24 de marzo de 1998, fecha en que la funcionaria recibió al menor, con lo cual se modificaron las licencias médicas por enfermedad grave del hijo menor de un año.
Ahora, la funcionaria ha solicitado la devolución de los días trabajados, en circunstancia que dichos turnos fueron cancelados en el mes de mayo de 1998
Sobre el particular, esta Superintendencia cumple en manifestar que tanto en el Código del Trabajo como en la Ley Nº 18.867, existen derechos para hacer uso de un permiso de hasta doce semanas cuando se tiene a su cuidado a un menor de edad inferior a seis meses por haberse iniciado un juicio de adopción plena o por habérsele entregado bajo tuición o medida de protección, mediante resolución judicial.
Las mismas personas pueden solicitar permiso por enfermedad grave de un niño de edad inferior a un año, cuando éste requiera de atención en el hogar.
Para la concesión de los derechos señalados, además de la correspondiente licencia médica, es necesario acompañar determinada documentación, según sea el caso, como por ejemplo, certificado de nacimiento del menor, copia de la resolución judicial que entregó al menor bajo tuición o medida de protección, certificado del Tribunal que señale que se ha iniciado un juicio de adopción plena de un menor, declaración jurada de tenerlo bajo su cuidado, etc.
Asimismo, debe tenerse presente que estos beneficios quedan entregados a la voluntad de quien tenga derecho para invocarlos, es decir, la trabajadora o el trabajador en su caso, determinarán libremente si hacen uso o no de dicho derecho, a diferencia del pre y postnatal de la madre biológica, que es un beneficio irrenunciable de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 195 del Código del Trabajo.
En consecuencia, en la especie, desde la fecha en que por resolución judicial se le entregó al menor bajo tuición o medida de protección, o desde la fecha en que inició un juicio de adopción plena, la trabajadora tuvo derecho a presentar licencia médica por descanso de hasta doce semanas, siempre que al inicio de dicho permiso el menor haya sido de edad inferior a seis meses.
Sin embargo, la licencia sólo puede comenzar en la fecha en que la trabajadora se acoge al permiso de que se trata y no puede otorgarse en forma retroactiva desde una fecha en que pudo haber invocado el beneficio, ya que en la práctica no lo hizo.
En la especie, no se adjuntaron el certificado de nacimiento del menor, ni copia de la resolución judicial o certificación judicial pertinente, para establecer fehacientemente desde cuando la trabajadora estuvo en condiciones de acogerse al permiso de doce semanas o a permiso por enfermedad grave del niño menor de un año.
Sin embargo, cualquiera que haya sido dicha fecha, el descanso de doce semanas sólo pudo comenzar desde que se le extendió el permiso, en la especie, 29 de abril de 1998.
No obsta a lo anterior, la circunstancia de que en una fecha anterior haya hecho uso de permiso por enfermedad grave del niño menor de un año, ya que no hay norma que lo impida.
Por ende, y en el entendido que la trabajadora tenía al menor a su cuidado como tutora o medida de protección decretada judicialmente, o por haber iniciado un juicio de adopción plena, pudo validamente hacer uso de las licencias por enfermedad grave del mismo, que se le otorgaron entre el 26 de marzo y el 15 de abril de 1998, así como del descanso de doce semanas iniciado el 29 de abril de 1998, en el entendido que al inicio de la última el menor era menor de seis meses.
Asimismo, no vulnera ninguna norma legal, que haya trabajado y efectuado turnos en el Hospital entre el 18 y el 28 de abril de 1998, por lo que dichas remuneraciones se encontrarían correctamente pagadas, y ella no tendría derecho a solicitar se le compense su horario laboral por dichos días trabajados