Una Empresa Constructora ha recurrido a esta Superintendencia reclamando en contra de lo resuelto por esa Mutualidad mediante Resolución Nº03-0046-173, de 6 de noviembre de 1989, que no dio lugar a la reconsideración deducida por esa empresa en contra de la Resolución Nº6.444, de 22 de junio de 1989, del Servicio de Salud del Ambiente de la Región Metropolitana que recargó la cotización adicional de la Ley Nº16.744 que debía pagar, de 2,55% a 3,40%.

El fundamento de la reclamación consiste en que, de acuerdo al criterio de la recurrente, esa Mutualidad habría incurrido en un error al incluir en el cálculo de la tasa de riesgo del artículo 3º del D.S. Nº173, de 1970, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, la situación de un ex trabajador.

En efecto, señala que el ex trabajador, a raíz de un accidente del trabajo ocurrido en el año 1985, obtuvo pensión por invalidez total de la Ley Nº16.744, a virtud de la Resolución Nº462, de 23 de diciembre de 1986, de ese mismo Organismo Administrador.

Ahora bien, según la empresa recurrente, la fecha de invalidez es anterior al período considerado para el cálculo de la cotización adicional de cuyo recargo reclama mayo de 1987 a abril de 1988 y mayo de 1988 a abril de 1989 y, sin embargo, en el cálculo de la tasa de riesgo se han computado 325 días perdidos de trabajo que corresponden al período en que el trabajador debió reingresar a los servicios asistenciales de la Mutual de Seguridad de la Cámara Chilena de la Construcción, por secuelas del accidente que le ocurriera en el año 1985 y que dieron lugar al beneficio de pensión total de la Ley Nº16.744.

Agrega que esa Mutualidad también incurre en un manifiesto error al dar aplicación, en la especie a lo resuelto por esta Superintendencia mediante Oficio Nº13.810, de 10 de diciembre de 1985, puesto que con ello contraviene lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Nº16.744, que en forma imperativa indica que el subsidio se pagará desde el día en que ocurrió el accidente y hasta la curación del afiliado o su declaración de invalidez.

Hace presente que no obstante estar pendiente su reclamación en esta Superintendencia, esa Mutual de nuevo le aplicó un recargo de la tasa de cotización adicional del 3,40% al 4,25%, a contar del 1º de septiembre de 1990 Resolución CERL 01-541, de 28 de agosto de 1990 considerando en el cálculo de la tasa de riesgo 154 días perdidos por el trabajador de que se trata.

Posteriormente, la empresa manifestó que había solicitado a esa Mutualidad que se dejara sin efecto la citada Resolución CERL 01541, de 1990, solicitud que fue aceptada revocándose dicha Resolución, por lo que el organismo administrador se abstuvo de cobrar la nueva cotización de 4,25% durante la anualidad 1º de septiembre de 1990 a 31 de agosto de 1991. De este modo, agrega la recurrente, se han aplicado, por parte de la Mutual dos criterios diferentes frente a una misma situación en la que incidieron los días perdidos de trabajo sujetos a cotización del ex trabajador individualizado.

Requerida al efecto, esa Mutualidad informó que ratificaba en todas sus partes la Resolución Nº03.0046/173, de 6 de noviembre de 1989, mediante la cual confirmó la Resolución Nº6444, de 22 de junio de 1989, cuya reconsideración había solicitado la empresa, puesto que los días perdidos por reingreso, sujetos a pago de subsidio, deben imputarse a la empresa, aun cuando el beneficiario esté pensionado por el mismo accidente.

Señala que para resolver en la forma indicada tuvo en especial consideración el Oficio Nº13.810, de 1985, de esta Superintendencia, en orden a que los días efectivamente perdidos que se deben imputar para los efectos del cálculo de la cotización adicional diferenciada, son los sujetos a pago de subsidio, sin importar si éste ha sido, o no, percibido.

Agrega que puede darse el caso, y es de mucha frecuencia, que un pensionado por accidente del trabajo se encuentre laborando y que en este estado se accidente nuevamente o se agrave su antigua lesión y reingrese, estimándose que en ambos casos el trabajador tiene derecho a subsidios, aun cuando sea pensionado, por lo que, en su concepto, no cabría efectuar la distinción que hace la recurrente en orden a que los días perdidos sujetos a pago de subsidio, no deben imputarse a una empresa cuando el beneficiario se encuentra pensionado por el mismo accidente.

A fin de dar cumplimiento a lo previsto en el inciso cuarto del artículo 16 de la Ley Nº16.744, se solicitó informe al Servicio de Salud del Ambiente de la Región Metropolitana, que acompañó los antecedentes solicitados a la recurrente en relación con el ex trabajador que habría dejado de pertenecer a la empresa el 10 de enero de 1987.

Asimismo, hace presente que el ex trabajador es pensionado de la Ley Nº16.744 desde el 23 de diciembre de 1986, percibiendo de la Mutual de Seguridad de la Cámara Chilena de la Construcción una pensión por invalidez total del seguro contra riesgos laborales del citado cuerpo legal.

Agrega que el ex trabajador con posterioridad a su pensión, continúa consultando en el Hospital de la Mutual en Santiago, aun cuando reside en Arica, "para modificar prótesis y reposición de ésta".

Sometidos los antecedentes al estudio del Departamento Actuarial de esta Superintendencia, resulta que efectivamente en el período evaluado para aplicar el recargo a que se refiere la Resolución Nº03-0046-173, de 1989, se tomaron en cuenta 325 días de trabajo perdidos por el trabajador de que se trata, situación que la Mutual no desconoce, de modo que la discusión se centra en si corresponde, o no, otorgar subsidios derivados de reingresos provocados por secuelas de accidente de un trabajador pensionado por la misma causa.

Sobre el particular, cabe tener presente que la Ley Nº16.744, establece en su artículo 30, que la incapacidad temporal da derecho al accidentado o enfermo a un subsidio, el que conforme al artículo 31 de ese mismo cuerpo legal, se pagará durante toda la duración del tratamiento, hasta la curación del afiliado o su declaración de invalidez.

De lo anterior se infiere, como ha tenido oportunidad de señalarlo esta Superintendencia, entre otros mediante Oficio Nº2154, de 1991, que cuando se declare una invalidez permanente no corresponde otorgar licencias médicas por la misma causal que sirvió de fundamento a la declaración de invalidez, dado que la licencia supone la existencia de una patología recuperable y, por tanto, temporal, lo que no es la condición de una invalidez declarada. Así pues, como se indica en ese Oficio, los beneficios de pensión y los subsidios por incapacidad temporal derivados de la invalidez que determinó el derecho a pensión, son incompatibles, puesto que tales prestaciones vienen a reemplazar en forma permanente o temporal, las rentas del siniestrado.

No obstante, corresponde precisar, que frente a agudizaciones o complicaciones derivadas de la patología que causó la declaración de invalidez, resulta procedente el otorgamiento de licencia y consecuentemente procederá el otorgamiento de subsidio, puesto que en tal situación se estará frente a una agravación temporal de la incapacidad de base, evaluada primitivamente, pero no frente a la misma patología, sino a un cuadro clínico diferente.

Teniendo presente lo anterior, corresponde analizar la situación de hecho producida en el caso del trabajador de que se trata.

Mediante Resolución Nº462, de 23 de diciembre de 1986, de esa Mutual, se declaró la invalidez total, fijando en un 70% su pérdida de capacidad de ganancia a consecuencia de un accidente sufrido el 7 de noviembre de 1985, que le provocaron las siguientes secuelas: Amputación de pierna derecha a nivel de rodilla. Anosmia. Artrosis trapecio metarcapiana derecha. Asimetría facial por hundimiento frontal. Rinerrea permanente. Pérdida de piezas dentarias superiores.

Según consta del informe acompañado por el Servicio de Salud del Ambiente de la Región Metropolitana, el ex trabajador con posterioridad a su declaración de invalidez, ha requerido atención en el Hospital de esa Mutual para "modificar prótesis y reposición de éstas" la última de las cuales habría sido requerida en enero de 1990; por consecuencia no se trata, en la especie, de una agravación temporal de una incapacidad de base evaluada primitivamente.

Asimismo, dicho Servicio informa que el afectado habría dejado de trabajar para la empresa en el mes de enero de 1987.

De lo anterior, se desprende que la atención que la Mutual ha dispensado, corresponde a aquella a que se refiere el artículo 29 de la Ley Nº16.744, esto es, otorgarle en forma gratuita, mientras subsistan las secuelas del accidente, las prótesis y aparatos ortopédicos que requiere y su reparación.

Como ha quedado dicho, no resulta procedente en estos casos el pago de subsidios y, por consecuencia, los días de trabajo perdidos por el beneficiario de estas prestaciones, aun cuando haya continuado trabajando, cuyo no sería el caso, no pueden incidir en el recargo de la cotización adicional a que se refiere el artículo 2º del D.S. Nº173, de 1970, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.

En consecuencia, se acoge el reclamo de la empresa, debiendo por tanto esa Mutualidad dejar sin efecto el alza de cotización aplicada por Resolución Nº6.444, de 22 de junio de 1989.