Ha recurrido a esta Superintendencia la persona de individualizada, en representación de una Empresa, reclamando en contra de la Resolución N° 1469, de 1989 del Servicio de Salud, que denegó la solicitud de reconsideración de la Resolución N° 1180, de 14 de agosto de 1989, emitida por el mismo servicio, y por la cual se aplicó a dicha empresa un recargo de la cotización adicional de la Ley N° 16.744, del 2,55% al 3,40%. Dicha Resolución fue dictada en virtud de un sumario sanitario incoado en contra de la citada empresa, por accidente del trabajo con consecuencias fatales, ocurrido el 13 de mayo de 1989.

Fundamenta su reclamación en el hecho de que el Servicio de Salud respectivo no tenía, a la fecha de la dictación de la resolución N° 1180, competencia para aplicar alzas en la cotización adicional que debe pagar la empresa, debido a que la Ley N° 18.811, que modificó el artículo 16 de la Ley N°16.744 y que entró en vigencia el 14 de julio de 1989, otorgó dicha facultad a los organismos mutuales respecto de sus empresas adherentes.

Requerido el Servicio de Salud, informó que el 13 de mayo de 1989, en la Empresa ocurrió un accidente por desmontaje de grúa en el que falleció un trabajador y otros quedaron lesionados. Agrega que la investigación efectuada en un sumario sanitario y de los antecedentes aportados por la Mutualidad sobre actividades efectuadas por ese Organismo, se concluyó que el accidente se debió a que la experiencia de los trabajadores en este tipo de trabajos de alto riesgo era mínima, incluyendo el capataz a cargo de la faena; que no se sacaron los contrapesos de la pluma antes de desmontarle y haber retirado los pernos de sujeción de la estructura base de la torre, antes de haber desarmado la parte superior del brazo, contra brazo y contra peso. En virtud de lo anterior, ese Servicio estimó que el accidente se debió exclusivamente a condiciones inseguras y como no era el primero de carácter fatal que acontecía en esta empresa se sancionó aplicando el artículo 11 del D.S. N° 173, de 1970, del M. del T. y P.S.

Además señala que el 15 de septiembre se 1989, la empresa referida solicito reconsideración del recargo, basándose en el hecho de que ese Servicio no podía actuar de oficio en empresas adheridas a Mutuales por modificación que se hizo del artículo 16 de la Ley N° 16.744. Sin embargo, hace presente el aludido Servicio que actuó de oficio (artículo 11 del D.S. N° 173) y no por riesgos efectivos (art. 2° del D.S. N° 173), razón por la cual rechazó la reconsideración mediante la Resolución N° 1469, de 17 de octubre de 1989.

Posteriormente, la empresa hizo una nueva presentación en que la citada Resolución N° 1469, no fue notificada conforme a derecho, razón por la cual se procedió a notificar nuevamente por carta certificada.

Por su parta, la Mutualidad ha señalado que la facultad otorgada en el artículo 11 del D.S. N° 173, de 1970, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, a los Servicios de Salud para actuar de oficio no se encuentra vigente, en virtud de la modificación introducida por la Ley N°18.811 al artículo 16 de la Ley N° 16.744 respecto de las empresas adherentes a las Mutualidades.

Analiza que el artículo 2° de la Ley N° 18.811 intercaló en el artículo 16 de Ley N° 16.744, dos incisos, disponiendo el primero de ellos lo siguiente: "Las exenciones, rebajas de la cotización adicional se determinarán por las Mutualidades de Empleadores respecto de sus empresas adherentes y por los Servicios de Salud respecto de las demás empresas, en relación con la magnitud de los riesgos efectivos y las condiciones de seguridad existentes en la respectiva empresa, sin perjuicio de los demás requisitos que establece este artículo y el reglamento".

Destaca que el inciso transcrito se insertó precisamente después del inciso segundo del citado artículo 16, que dispone: "Las empresas o entidades que no ofrezcan condiciones satisfactorias de seguridad y/o higiene, o que no implanten las medidas de seguridad que el organismo competente les ordene deberán cancelar la cotización adicional con recargo de hasta el 100%, sin perjuicio de las demás sanciones que les correspondan".

Agrega que dicha norma legal, se debe relacionar con los dispuesto en el artículo 11 del citado D.S. N° 173, que en su primera parte expresa que "la sola existencia de condiciones inseguras de trabajo en la entidad empleadora o la falta de cumplimiento de las medidas de prevención exigidas por el Servicio Nacional de Salud o el organismo administrador serán causales suficientes para que el Servicio Nacional de Salud imponga recargos..", disposición que no es más que la reglamentación de la norma contenida en el artículo 16 de la Ley N° 16.744. En consecuencia, al modificarse esta última disposición, también debe entenderse modificada la norma reglamentaria, que es de inferior jerarquía jurídica y, por lo tanto, subordinada a la norma legal.

En virtud de lo anterior, estima que a partir de las modificaciones introducidas por la Ley N° 18.811, la facultad contenida en el artículo 11 del D.S. N° 173 debe entenderse conferida a las Mutualidades respecto de sus empresas adherentes, toda vez que no se aprecia ninguna razón para que las Mutualidades tengan la facultad general de resolver acerca de las exenciones, rebajas o recargos de la cotización adicional, y no tengan la facultad de actuar de oficio en los casos contemplados en el citado artículo 11 del D.S. N° 173, correspondiendo en la actualidad a los Servicios de Salud, sólo aplicar multas a las empresas adheridas a Mutualidades de Empleadores, de acuerdo con el procedimiento previsto en el Código Sanitario, en caso de que constaten condiciones inseguras de trabajo o falta de cumplimiento de las medidas de prevención exigidas por los mismos Servicios de Salud o el organismo administrador respectivo.

Sobre el particular, esta Superintendencia manifiesta que comparte el criterio sostenido por la Mutualidad, al estimar que el Servicio de Salud del Maule no tenía facultad para dictar la Resolución N° 1180, de 14 de agosto de 1989, mediante la cual aplicó un recargo en la cotización adicional que la empresa aludida debe pagar a esa Mutualidad, toda vez que ella se encuentra adherida a esta última y fue dictada con posterioridad a la vigencia de la Ley N° 18.811, que modificó tácitamente el artículo 11 del D.S N° 173 de 1970 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.

Por consiguiente, corresponde que el Servicio de Salud señalado deje sin efecto la Resolución N° 1180 de 1989 y las posteriores que se hayan dictado sobre la misma materia, ya que no tienen competencia para determinar recargos en la cotización adicional a la empresa C.E.M. por estar adherida a una Mutualidad de Empleadores.

Por lo expuesto se remiten a la aludida Mutualidad las copias del sumario sanitario instruido a la empresa referida, con el objeto de que se analice su contenido y resuelva en definitiva si de acuerdo a los hechos que se investigaron corresponde alzar la cotización adicional a que se refiere el artículo 16 de la Ley N° 16.744.

Finalmente se hace presente que atendido que corresponde a los Servicios de Salud la competencia en materia de supervigilancia y fiscalización de la prevención, higiene y seguridad de los sitios de trabajo conforme al artículo 65 de la Ley N° 16.744, dichos Servicios deben poner en conocimiento de las Mutualidades de Empleados las situaciones similares a la descrita que detecten en empresas adherentes de aquéllas, para los fines previstos en el artículo 16 del citado cuerpo legal.