1.- Mediante los dictámenes citados en concordancias, esa Contraloría General de la República ha manifestado que sin perjuicio de las atribuciones que el ordenamiento jurídico otorga a esta Superintendencia, el artículo 98 de la Constitución Política de la República le encomienda velar por la sujeción al principio de juridicidad en las decisiones administrativas de los órganos sometidos a su fiscalización, en virtud del cual los órganos de la Administración del Estado únicamente pueden realizar lo que la ley expresamente les autoriza. Bajo tal predicamento, determinó que las conclusiones a que arribó este Servicio mediante el Ord. N°18.651 de 2015, exceden las atribuciones que le otorga la ley sobre la materia, al realizar diferencias no previstas en el ordenamiento jurídico, imponiendo requisitos adicionales a quienes gozan de una pensión de invalidez y trabajan.

Asimismo, advierte que el artículo 2 del D.F.L. N°44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que establece normas comunes para los subsidios por incapacidad laboral, prevé que el período de duración de los subsidios se reputará de cotización para todos los efectos legales. Precisa que el inciso primero del artículo 4 del citado D.F.L. dispone que "Para tener derecho a los subsidios se requiere un mínimo de seis meses de afiliación y de tres meses de cotización dentro de los seis meses anteriores a la fecha inicial de la licencia médica correspondiente".

Al respecto, expresa que la interpretación que efectúa esta Superintendencia no se ajusta a lo preceptuado por el citado artículo al determinar que, en el caso de los pensionados por invalidez que continúan trabajando, las cotizaciones deben provenir de remuneraciones devengadas por un trabajo realizado con posterioridad a la obtención de la pensión de invalidez, descartando con ello aquellas que se originan en el subsidio pagado en el período en que aquel hubiere hecho uso de una licencia médica, efectuando una distinción no prevista por el legislador, contraviniendo lo dispuesto en el mencionado artículo 2 del citado D.F.L.

Sostiene que se contraviene también lo preceptuado en el artículo 53 de la ley N°18.575, que demanda el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para concretar dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz, lo que se expresa, entre otros aspectos, en el "recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas; en lo razonable e imparcial de sus decisiones" y en "la rectitud de ejecución de las normas, planes, programas y acciones".
Conforme a lo anterior, ratifica el dictamen N°64755, de 2015, instruyendo a esta Superintendencia modificar el criterio en análisis adecuándolo a las disposiciones legales sobre la materia y revisar nuevamente la situación de la interesada, con el objeto de determinar si reúne los requisitos previstos en el citado artículo 4 del D.F.L. N°44, de 1978, dando cuenta a ese Ente Contralor.

2.- Sobre el particular esta Superintendencia expresa que el artículo 19 N°18 de la Constitución Política de la República, consagra "el derecho a la Seguridad Social", disponiendo que al Estado le corresponde "garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que otorguen a través de instituciones públicas o privadas. La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias".

Doctrinariamente, es posible definir a la Seguridad Social como el "conjunto de principios que reconocen a todo ser humano el derecho a los bienes indispensables para prevenir sus contingencias sociales y cubrir sus efectos y que regulan las instituciones requeridas para ello".

Uno de los principios que inspira la Seguridad Social es el de la "solidaridad". Este principio implica el reconocer la obligación de contribuir, conforme a las capacidades y recibir, conforme sean las necesidades, lo que se ejemplifica con el aporte que corresponde hacer durante el ciclo vital, en mayor proporción de jóvenes para adultos mayores, de sanos a enfermos.

En relación al caso en comento, esta Superintendencia expresa que, en forma reiterada, esa Contraloría ha declarado, mediante los dictámenes N°s. 28.763 de 1989, 76.429 de 2012 y 49.490 de 2015, que la autoridad técnica de control de las instituciones de previsión es la Superintendencia de Seguridad Social, por lo que hallándose las licencias médicas insertas en el ámbito de la seguridad social, las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez, quedan sujetas a las instrucciones, decisiones y resoluciones que aquélla adopte sobre el particular, en uso de las atribuciones previstas en la ley orgánica de esta Superintendencia, N° 16.395.

Ahora bien, de acuerdo al artículo 2° de la Ley N°16.395, son funciones de esta Superintendencia: "Fijar, en el orden administrativo, la interpretación de las normas legales y reglamentarias de seguridad social de su competencia." A su vez, en la letra e) de su artículo 38, se consagra esta misma atribución respecto de las instituciones de previsión social sometidas a su fiscalización.

Así, el D.F.L. N°44, fija normas comunes para los subsidios por incapacidad laboral para los trabajadores dependientes del sector privado, preceptuando, en su artículo 2°, que el período de duración de los subsidios se reputará de cotización para todos los efectos legales.

Por su parte, el inciso primero del artículo 4° del D.F.L. N°44, prevé que "Para tener derecho a los subsidios se requiere un mínimo de seis meses de afiliación y de tres meses de cotización dentro de los seis meses anteriores a la fecha inicial de la licencia médica correspondiente".

Al respecto, esta Superintendencia cumple en manifestar que en nuestro Sistema de Seguridad Social, existe cobertura para atender a los distintos riesgos o contingencias sociales que ponen a los trabajadores en un estado de necesidad.
Tratándose de la pérdida de la capacidad de ganancia por motivos de salud, existe distinta cobertura de la seguridad social, según sea dicha incapacidad laboral temporal o permanente.

Se entiende por incapacidad laboral temporal, aquella que suspende transitoriamente la capacidad de ganancia del trabajador, en relación a la cual el sistema de seguridad social contempla el derecho a la licencia médica, la que una vez autorizada da derecho a la mantención de la remuneración en el caso de trabajadores afectos a Estatutos especiales, entre ellos el Administrativo y Municipal, o bien puede dar derecho al pago de un subsidio por incapacidad laboral, si se cumplen determinados requisitos mínimos de afiliación y cotización.

En estas situaciones de suspensión transitoria de la capacidad de ganancia, el trabajador tiene derecho a hacer uso de licencia médica (derecho a ausentarse del trabajo y hacer uso de reposo, más tratamiento en la mayoría de los casos y, generalmente, otorga derecho a una prestación pecuniaria), luego de lo cual la persona queda en condiciones de volver a trabajar, por tratarse de una incapacidad temporal.

Por tanto, lo esencial para la autorización de las licencias médicas es la posibilidad real y cierta de que el trabajador recuperará la capacidad de trabajo y quedará en condiciones de reincorporarse a la vida laboral, sea que la incapacidad laboral temporal se hubiera provocado por un cuadro aislado o por una patología crónica e irrecuperable, ya que hay algunas situaciones en que se pueden autorizar licencias médicas extendidas por diagnósticos crónicos e irrecuperables que no van a desaparecer totalmente con el uso de la licencia médica, siempre que después de un período de reposo vaya a producirse la reincorporación laboral del trabajador con su capacidad residual de trabajo.

Dicho de otra forma, al término del reposo otorgado por la o las licencias médicas, el trabajador debe estar en condiciones de reincorporarse a la vida laboral.

También existe la incapacidad laboral permanente, que es aquella causada a consecuencia de enfermedad o debilitamiento de las fuerzas físicas o intelectuales, que produce un menoscabo permanente de la capacidad de trabajo.

En relación a ella, el D.L. N° 3.500, de 1980, contempla la pensión de invalidez total, para afiliados con una pérdida de su capacidad de trabajo, de al menos, dos tercios, y la pensión de invalidez parcial, para afiliados con una pérdida de su capacidad de trabajo igual o superior a cincuenta por ciento e inferior a dos tercios.

Cuando una persona que está haciendo uso de licencia médica obtiene su declaración de invalidez de conformidad a las normas del D.L. N° 3.500, de 1980, se le pueden autorizar licencias médicas hasta el término de la que estaba rigiendo al quedar ejecutoriado el dictamen de invalidez, sin que corresponda que se le autoricen las posteriores. En efecto, de seguir autorizándosele licencias médicas, tendría por una misma contingencia, pago de pensión y pago de subsidio por incapacidad laboral, lo que constituiría un enriquecimiento sin causa.

En relación a esta materia, el inciso segundo del artículo 12 del D.L. Nº 3.500, de 1980, establece una incompatibilidad entre las pensiones de invalidez de dicho cuerpo legal y los subsidios por incapacidad laboral (no puede existir una doble cobertura por la misma contingencia).

Al respecto, conforme a la jurisprudencia de esta Superintendencia en lo relativo a su competencia, que es el pronunciamiento sobre el derecho a la licencia y el subsidio por incapacidad laboral, la incompatibilidad señalada en el citado artículo 12, debe analizarse con especial cuidado, ya que en los casos en que una persona, luego de obtener una pensión de invalidez se reintegra a trabajar con su capacidad residual de trabajo y ésta se ve temporalmente afectada, tendrá derecho a licencias médicas, por otro o por el mismo diagnóstico por el cual se declaró la invalidez, toda vez que no hay una identidad exacta entre la incapacidad laboral permanente por la que obtuvo pensión y la incapacidad laboral temporal por la capacidad residual, ya que si la persona se reintegró a trabajar, podríamos encontrarnos frente a una agravación de la afección que originó la invalidez.

La persona pensionada por invalidez total o parcial, no tiene impedimento legal en volver a trabajar y percibir remuneración, pudiendo hacerlo si conserva una capacidad residual de trabajo y, si ésta última se ve temporalmente afectada, tiene derecho a hacer uso de licencia médica y, generalmente obtener un subsidio por incapacidad laboral, que reemplace la remuneración que obtiene con dicha capacidad residual.

Sin embargo, la persona debe acreditar que efectivamente tiene una capacidad residual de trabajo, para lo cual esta Superintendencia ha estimado que debe conciliarse con la exigencia de acreditar un período de cotizaciones mínimas, contempladas en el artículo 4° del D.F.L. N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Dada esta interpretación, el requisito mínimo de contar con 3 meses de cotizaciones, en los 6 meses anteriores a la fecha inicial de la licencia médica (o 1 mes de cotización en el caso de los trabajadores contratados diariamente por turno o jornada), debe cumplirse con cotizaciones realizadas por la actividad laboral que ha desempeñado con la capacidad residual de trabajo. Esto significa que podrá acreditar el requisito con cotizaciones realizadas sobre remuneraciones obtenidas después de haberse pensionado por invalidez, y/o sobre cotizaciones efectuadas por períodos en que la persona ha tenido licencias médicas mientras realiza trabajo con su capacidad residual, siempre que éstas hayan generado derecho al subsidio pertinente (SIL), que va asociado a pago de cotizaciones.

Cabe señalar, que para cumplir el requisito de cotizaciones, ya comentado, a veces basta con sólo efectuar las correspondientes a salud, ya que conforme al artículo 69 el D.L. N° 3.500, de 1980, el afiliado que estuviere acogido a pensión de invalidez total y continuare trabajando como trabajador dependiente, deberá efectuar la cotización para salud que establece el artículo 84 y estará exento de la obligación de cotizar para pensión establecida en el artículo 17.

En consecuencia, en concepto de esta Superintendencia, la interpretación realizada por ésta, respecto del artículo 4° del D.F.L. N°44, en la situación de quienes ya están percibiendo pensión de invalidez parcial o total, y que vuelven a trabajar con su capacidad residual, es armónica con el contexto de la Seguridad Social. Esto, por existir beneficios distintos para incapacidades, según éstas sean permanentes o temporales, y porque un principio general existente en esta disciplina es la Suficiencia, conforme al cual las prestaciones económicas originadas por pérdida, suspensión o disminución de la capacidad de trabajo, en este caso, deben ser suficientes para atender adecuadamente las necesidades derivadas de dichas contingencias. De allí puede colegirse que, de una determinada contingencia nace el derecho a un beneficio. Así las cosas, de una incapacidad permanente nace el derecho a pensión de invalidez y, de una incapacidad temporal nace el derecho a un subsidio que sustituye la remuneración, cumpliendo en ambos casos los requisitos pertinentes.

En efecto, si no se exigiera acreditar capacidad residual con la reincorporación al trabajo,(que esta Superintendencia entiende cumplida con el período mínimo de cotizaciones por remuneración o subsidio post pensión de invalidez), una persona que haya obtenido dicha pensión podría mantenerse indefinidamente con licencia médica sea por la misma u otra patología por la que se le otorgó la pensión, y percibir subsidio por incapacidad laboral, además de la pensión.

Así, el subsidio por incapacidad laboral en lo que respecta a Seguridad Social, al ser competencia de esta Superintendencia el fiscalizar y ser última instancia para pronunciarse sobre este derecho, este Organismo estima que ha actuado dentro de sus atribuciones al interpretar que en el caso de los pensionados que vuelven a trabajar con su capacidad residual de trabajo, los requisitos de cotizaciones que establece el artículo 4° del D.F.L. N°44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, deben cumplirse con la vida laboral realizada con tal capacidad residual.

3.- Respecto a la situación de la interesada, esta Superintendencia expresa que mediante Dictamen de 2014, la Comisión Médica Central, de la Superintendencia de Pensiones, le fijó a la interesada un 52% de incapacidad, otorgándole una pensión de invalidez parcial. Dicho dictamen quedó ejecutoriado con fecha 06/03/2012.

Al respecto, el artículo 31 del D.S. Nº57, de 1990, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, establece como regla general, que las pensiones de invalidez se devengarán a contar de la fecha de la declaración de invalidez, y que ésta corresponderá a la fecha de presentación de la respectiva solicitud de pensión. La citada norma, establece en su letra b, una excepción para los trabajadores acogidos a subsidio por incapacidad laboral, en cuyo caso dichas pensiones se devengarán desde el día siguiente al de término de la última licencia médica vigente a la fecha en que quede ejecutoriado el dictamen.

En la especie, se advierte que el Dictamen de Invalidez antes individualizado, quedó ejecutoriado con fecha 06/03/2012 y que de acuerdo al documento "Listado Maestro de Licencias Médicas FONASA", a esa data lainteresada se encontraba haciendo uso de la licencia médica N°55, que indicó reposo entre el 22/02/2012 y el 22/03/2012, por lo que la pensión de invalidez de la interesada debió devengarse a contar del 23/03/2012.

Del mismo modo, consta del citado "Listado Maestro de Licencias Médicas FONASA", que tras pensionarse la interesada presenta su primera licencia médica N° 79, por 30 días a contar del 16/04/2012, licencia que fue autorizada por la COMPIN Región Metropolitana. Posteriormente, presenta las licencias médicas N°s 69, 50, 04, 99 y 544, que en conjunto otorgaron 150 días de reposo a contar del 16/05/2012 y que esta Superintendencia ordenó autorizar mediante Oficio N° 18.651, de 25/03/2015, las que no otorgan derecho a pago de subsidio por incapacidad laboral.

Ahora bien, se advierte de los antecedentes que obran en el expediente que lainteresada con posterioridad a quedar ejecutoriado el dictamen de invalidez parcial, se reincorporó a la vida laboral con su capacidad residual de trabajo, registrando 8 días de cotizaciones en el mes de marzo, 15 días en abril y 1 día en mayo de 2012, lo que arroja un total de 24 días de cotizaciones para salud, no cumpliendo por ende el requisito mínimo de cotizaciones exigido por el artículo 4° del D.F.L. N°44, citado en Fuentes.

También se hace presente que consta del documento "Dictamen de reevaluación de invalidez trabajador afiliado", N°016226772016, de 19/02/2016, de la Comisión Médica de la Región Metropolitana, de la Superintendencia de Pensiones, que atendido la solicitud presentada por la beneficiaria procedió a reevaluar el grado de invalidez de la interesada, fijándole una incapacidad de ganancia de 57%, que le otorgó una invalidez definitiva parcial, por los diagnósticos de F60, I10 y K21, dictamen que quedó ejecutoriado con fecha 22/03/2016.

Asimismo, del "Listado Maestro de Licencias Médicas FONASA" se puede observar que luego de la obtención de la pensión de invalidez, la interesada ha estado en forma casi permanente haciendo uso de licencia médica desde abril de 2012 a la fecha, es decir, han transcurrido cuatro años desde su declaración de invalidez parcial y la obtención de pensión por esa causal, y no ha logrado reintegrarse efectivamente a una vida laboral normal, lo que deja claramente en evidencia que en su caso no tiene una capacidad residual de trabajo con la que pueda trabajar y obtener una remuneración, por lo que tampoco corresponde otorgarle subsidio por incapacidad laboral que es el beneficio que la seguridad social otorga a los trabajadores que en forma temporal no pueden trabajar y obtener su remuneración. La circunstancia de que la interesada no reúne 90 días de cotizaciones efectuadas con cargo a remuneraciones obtenidas por trabajo realizado con la capacidad residual y/o sobre subsidios que haya podido obtener para reemplazar dicha capacidad residual, hace presumir que no tenga una efectiva capacidad residual para trabajar.

En este caso, de no exigirse el mínimo de cotizaciones que señala el artículo 4° del D.F.L. N° 44, con cotizaciones efectuadas en base a la vida laboral posterior a la obtención de la pensión, se llegaría al absurdo de que sin haber acreditado con la realización efectiva y constante de su trabajo por un tiempo prudente y razonable, que tiene capacidad residual de trabajo, podría seguir obteniendo además de la pensión de invalidez, un subsidio que reemplace una remuneración, situación que podría mantenerse indefinidamente, incluso si obtiene su declaración de invalidez total y seguir así por años, teniendo presente además que solamente tiene 38 años de edad, por lo que podría estar otros tantos años más con la misma situación.
4.- En consecuencia, conforme a la normativa citada, los principios generales de la seguridad social y los fundamentos señalados, esta Superintendencia solicita a esa Contraloría General de la República, reconsiderar los dictámenes N°s 64755 y 12832, de 13/08/2015 y 17/02/2016, respectivamente y confirmar el criterio de este Organismo respecto a que, para que un pensionado tenga derecho a subsidio por incapacidad laboral por licencias médicas presentadas con posterioridad a la obtención de la pensión de invalidez, no pueden considerarse las cotizaciones efectuadas por remuneraciones o períodos de subsidio por incapacidad laboral anteriores a la pensión, ni sobre la pensión, debiendo ser cotizaciones efectuadas sobre remuneraciones obtenidas con el ejercicio de la capacidad residual o cotizaciones efectuadas por los períodos de incapacidad laboral obtenidos por licencias médicas que se le han otorgado para justificar ausencia temporal al trabajo que realiza con su capacidad residual, criterio que fue aplicado en la situación de la interesada.