1.- Esa Mutualidad ha solicitado un pronunciamiento sobre la procedencia de que el empleador le practique un test de alcohol, a aquél trabajador, quien aparentemente bajo su influencia, pretende ingresar a una faena minera.

Señala que, en su concepto, existirían normas contradictorias en materia de realización de test de alcohol, en el ámbito de la actividad económica de la minería: una de carácter reglamentario (artículo 40 del D.S. N°72, de 1985, del Ministerio de Minería) y otra emanada de facultades fiscalizadoras de la Dirección del Trabajo.

En efecto, la citada norma reglamentaria prohíbe a los trabajadores presentarse en los recintos de una faena minera bajo la influencia del alcohol o de drogas, situación que será pesquisada por personal competente, mediante un examen obligatorio que se realizará a petición del Supervisor responsable. Agrega esta norma que, el trabajador involucrado en una situación de esta naturaleza no puede negarse a la práctica del examen correspondiente, ya que si así lo hiciera puede ser expulsado inmediatamente del recinto laboral, incluso, con el auxilio de la fuerza pública si resultare necesario.

Sin embargo, la reiterada jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo (v.gr. Oficios Ordinarios N°s 4842-300, de 1993, 8005/323, de 1995, 22.673, de 1998, 1560, de 2001 y 3704/134, de 2004, citados por el Oficio de Concordancias), ha sostenido que los test de alcohol, si bien pueden realizarse por el empleador, ello queda condicionado al cumplimiento de los siguientes requisitos copulativos:
a) Que se integren dentro de sistemas compatibles con el respeto y la honra de los trabajadores;
b) Que se encuentren contemplados y regulados en el Reglamento Interno de Higiene y Seguridad o en el Orden Higiene y Seguridad, según corresponda;
c) Que sean debidamente despersonalizados, es decir, deben señalar explícita y directamente el mecanismo de selección de las revisiones para garantizar la universalidad y despersonalización de las mismas y
d) Que sean autorizados expresamente por el trabajador.

Hace presente que, dichas normativas privilegian distintos intereses o bienes jurídicos, los que en definitiva colisionan. Por una parte, se privilegia la dignidad y respeto de los trabajadores, en la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo, al establecer los requisitos mencionados que deben cumplirse forzosamente para llevar a cabo el test en cuestión. Por otra parte, el Reglamento de Seguridad Minera, al establecer la prohibición del artículo 40 y la obligación del empleador de pesquisar tales situaciones, privilegia la seguridad del trabajador, de sus compañeros y de su entorno laboral.

En su opinión, dado que el Reglamento tiene mayor jerarquía jurídica que las instrucciones emanadas de facultades fiscalizadoras, las normas reglamentarias del citado D.S. N°72, debieran primar por sobre la jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo.

2.- Sobre el particular, cabe hacer presente que la citada jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo, se fundamenta en normas de carácter legal y constitucional que, necesariamente priman, sobre las reglamentarias contenidas en el citado D.S. N°72.

En efecto, el respeto y la protección de la vida privada y pública constituye un derecho fundamental, consagrado en el artículo 19 N°4, de la Constitución Política. A su vez, el inciso primero del artículo 5° del Código del Trabajo, incorporado por la Ley N°19.759, establece: "El ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos".

Ahora bien, la Ley N°19.628, sobre Protección de la Vida Privada o Protección de Datos de Carácter Personal, define en su artículo 2° lo que debemos entender por datos de carácter personal o datos personales, señalando que "son aquellos relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables".

La citada Ley N°19.628, en su artículo 10°, establece que "no pueden ser objeto de tratamiento los datos sensibles, salvo cuando la ley lo autorice, exista consentimiento del titular o sean datos necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares".

El artículo 2 letra g) señala que son datos sensibles aquellos datos personales que se refieran a características físicas o morales de las personas, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual.

Por otra parte, cabe referir lo preceptuado en el artículo 24 de la aludida Ley N° 19.628, norma que agregó dos incisos al artículo 127 del Código Sanitario, resultando atingente al propósito de este Oficio, citar el siguiente: "las recetas médicas y análisis o exámenes de laboratorios clínicos y servicios relacionados con la salud son reservados. Sólo podrá revelarse su contenido o darse copia de ellos con el consentimiento expreso del paciente, otorgado por escrito. Quien divulgare su contenido indebidamente, o infringiere las disposiciones del inciso siguiente, será castigado de la forma y con las sanciones establecidas en el Libro Décimo".

En atención a lo anterior, de practicársele al trabajador un test de alcohol o drogas, sus resultados no podrían ser conocidos por el empleador, salvo consentimiento expreso del examinado. Desde esta perspectiva, tales test, por sí solos, no permitirían al empleador evitar el ingreso a una faena, a menos que, como ya se indicó, el trabajador acepte someterse al examen y autorice expresamente que sus resultados se pongan en conocimiento del empleador.

Ahora bien, el empleador se encuentra legalmente obligado a velar por la seguridad de sus trabajadores. En efecto, conforme al artículo 184 del Código del Trabajo, el empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.

Por su parte, del tenor del citado artículo 40 del D.S. N°72, fluye que el empleador no puede compeler al trabajador a someterse a un test de alcohol, lo que puede y debe es impedir su ingreso a la faena, auxiliándose, si fuere necesario de la fuerza pública.

En atención a lo anterior, a juicio de este Servicio, en el evento que un trabajador pretenda ingresar a una faena bajo la influencia del alcohol, el empleador deberá impedirlo, pudiendo valerse de la fuerza pública. En el evento de tener que acreditar tal circunstancia, cuenta con diversas herramientas tales como testigos o bien, requiriendo, si fuere necesario, la presencia de un inspector del trabajo.