1. Mediante el Ordinario N°2.931, citado en Concordancias, esa Dirección del Trabajo se dirigió Superintendencia solicitando que en ejercicio de las facultades fiscalizadoras y reguladoras que le confieren, entre otras disposiciones, los artículos 2° letra i) y 30 de la Ley N°16.395, imparta instrucciones específicas a los organismos administradores del Seguro de la Ley N°16.744 que permitan establecer un procedimiento uniforme en materia de gestión preventiva en las empresas, con perspectiva de personas en situación de discapacidad, "al amparo del artículo 157 ter del Código del Trabajo".

Asimismo, mediante el Ordinario N°893, de 2022, requirió la opinión jurídica de este Servicio sobre la solicitud de reconsideración que un Organismo Administrador formuló a esa Dirección respecto de la doctrina expresada en sus Dictámenes N°s 3376/35, de 2020 y 2930/60, de 2021, donde se resuelve que la calificación de las funciones que al interior de una empresa no pueden ser desarrolladas de manera específica por personas con discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez, es de competencia de los organismos administradores del Seguro de la Ley N°16.744. Lo anterior, para efecto de que las empresas puedan acogerse a las medidas subsidiarias de cumplimiento de la Ley N°21.015, previstas en los artículos 157 ter del Código del Trabajo y 8° del D.S. N°64, de 2018, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, en virtud de la causal relativa a "la naturaleza de las funciones que desarrolla la empresa" cuya configuración, al tenor de lo preceptuado en el artículo 11 N°1 del citado decreto, deben acreditar ante esa Dirección.

Según precisa, la referida mutualidad aduce que dicha calificación escapa absolutamente al ámbito de competencia de los organismos administradores del Seguro de la Ley N°16.744, por cuanto no existe una norma legal o reglamentaria que los habilite, ni instrucciones específicas impartidas por esta Superintendencia en el mismo orden. Esgrime además que no es posible determinar una incompatibilidad absoluta de todo el espectro de discapacidades con todos los tipos de trabajo de una empresa, debido a que más allá de la sola existencia de agentes de riesgo, ello requeriría al menos de un estudio de las capacidades de las personas respecto de los requerimientos de los puestos de trabajo.

En la misma línea, otro Organismo Administrador consultó a esta Superintendencia si cabe a las mutualidades de empleadores algún rol en la acreditación, por parte de las empresas, de la razón fundada en "la naturaleza de las funciones que desarrolla la empresa" que les permitiría eximirse de la obligación de contratar personas con discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez en la cuota exigida por el artículo 157 bis del Código del Trabajo y acogerse a las medidas de cumplimiento alternativo contempladas en el artículo 157 ter del mismo código.

2. Sobre el particular, cabe recordar que la Ley N°21.015, que incentiva la inclusión de personas con discapacidad al mundo laboral, modificó, entre otros cuerpos legales, el Código del Trabajo, incorporando en el Título III de su Libro I, el Capítulo II, conformado por los artículos artículo 157 bis y 157 ter. El primero, dispone que las empresas de 100 o más trabajadores deberán contratar o mantener contratados, según corresponda, al menos el 1% de personas con discapacidad o que sean asignatarias de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, en relación al total de sus trabajadores.

Por su parte, el artículo 157 ter establece que las empresas que, por razones fundadas, no puedan cumplir total o parcialmente la obligación antes señalada, deberán darle cumplimiento en forma alternativa, mediante la celebración de contratos de prestación de servicios con empresas que tengan contratadas personas con discapacidad o efectuando donaciones en dinero a proyectos o programas de asociaciones, corporaciones o fundaciones a las que se refiere el artículo 2 de la Ley N°19.885. Agrega esa disposición que solo se considerarán "razones fundadas" las derivadas de la naturaleza de las funciones que desarrolla la empresa o la falta de personas interesadas en las ofertas de trabajo que se hayan formulado.

Respecto de la primera causal, el artículo 7° a) del Decreto Supremo N°64, de 2018, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, dispone que se entenderá configurada esta circunstancia cuando, por sus características o por su especialidad, los procesos o actividades de la empresa no pueden ser desarrollados por personas con discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez de cualquier régimen previsional.

Puntualizado lo anterior, cabe agregar que conforme a lo dispuesto en el artículo 184 del Código del Trabajo, el empleador se encuentra obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los posibles riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.

De esta manera, el primer obligado a adoptar las medidas que correspondan para proteger la vida y salud de los trabajadores, es el propio empleador, quien para estos efectos, puede requerir la asistencia técnica de su organismo administrador del Seguro de la Ley N° 16.744 sea éste el Instituto de Seguridad Laboral o una mutualidad de empleadores, entidades que por imperativo de los artículos 10 y 12 de la citada Ley N° 16.744, deben realizar "actividades permanentes de prevención" de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. Sobre el alcance de esa expresión el número 1, Letra A, Título II, del Libro IV, del Compendio de Normas del Seguro de la Ley N° 16.744, señala que está referida a todas aquellas gestiones, procedimientos o instrucciones que los organismos administradores deben realizar dentro del marco legal y reglamentario vigente, en relación con la naturaleza y magnitud del riesgo asociado a la actividad productiva de sus entidades empleadoras afiliadas, y que éstas deben implementar, cuando corresponda, con el concurso de los Departamentos de Prevención de Riesgos Profesionales y/o de los Comités Paritarios, según sea el caso, con independencia de la ocurrencia o no de siniestros de accidentes del trabajo o enfermedades profesionales.

Lo anterior, da cuenta de que las obligaciones de los organismos administradores, en relación a la realización de actividades de prevención, está determinada fundamentalmente por el riesgo inherente asociado a la actividad productiva que desarrolla la entidad empleadora, más que por los riesgos vinculados a las condiciones específicas de los trabajadores.

En este contexto, corresponde en general a dichos organismos determinar la forma y/o medios a través de los cuales otorgarán la asesoría requerida, lo que dependerá, entre otros aspectos, de su política para la prevención de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales y su plan anual de prevención en el mismo ámbito.

Ahora bien, esta Superintendencia concluye que la calificación de la naturaleza de las funciones que al interior de una empresa no pueden ser realizadas de manera específica por personas con discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez, no es propia de la asistencia técnica que los organismos administradores del Seguro de la Ley N°16.744 deben otorgar a sus entidades empleadoras adheridas o afiliadas para la prevención de los riesgos laborales a que están expuestos sus trabajadores, en primer término por cuanto no es una prestación preventiva destinada a resguardar la seguridad y salud de un trabajador dependiente, es decir, de una persona ligada por un vínculo de subordinación o dependencia con un empleador. A ello se suma que, conforme a lo señalado en el Dictamen N°1027/20, de 2018, de esa Dirección, dicha evaluación implica evaluar la totalidad de las actividades, funciones servicios y cargos de la empresa que, por requerir de ciertas especialidades, habilidades técnicas y aptitudes, no pueden ser desarrolladas por personas con discapacidad o asignatarias de pensiones de invalidez y que, por otra parte, según el argumento esgrimido por la el organismo administardor requirente y que esta Superintendencia comparte, implica también considerar en abstracto todo el espectro de discapacidades de potenciales postulantes - no de trabajadores cubiertos por el referido seguro - y sus incompatibilidades, en términos absolutos, con todos los puestos de trabajo de una determinada empresa, lo que, según cabe reiterar, excede la asistencia técnica en prevención que los organismos administradores deben otorgar a las entidades empleadoras de acuerdo con el marco normativo del Seguro de la Ley N°16.744.

A igual conclusión arribó la Contraloría General de la República en su Dictamen N°651, de 9 de enero de 2018, mediante el cual se abstuvo de cursar el proyecto de Decreto Supremo N°64, originalmente ingresado a toma de razón y declaró como no ajustado a derecho, la parte del artículo 7° donde se establecía que la razón fundada en la "naturaleza de las funciones de la empresa", debía ser evaluada e informada por el respectivo organismo administrador del Seguro de la Ley N°16.744.

En efecto, según el aludido dictamen señala: "...no resulta procedente que la calificación de la excepción del cumplimiento de la obligación de que se trata, quede entregada a las entidades privadas que administran el seguro de la ley N° 16.744, función que excede el objeto de este último cuerpo normativo". En ese sentido y en referencia a este cuerpo legal, el aludido dictamen agrega: "...dicha ley regula aspectos relacionados con la prevención y cobertura de los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, dentro de los cuales no resulta posible incluir la evaluación que ahora se objeta, la que supera los límites del examen de condiciones de riesgos de accidentes laborales o de enfermedades profesionales, así como de la cobertura sanitaria o social de tales accidentes o enfermedades, campo de acción propio de los órganos que administran en anotado seguro.

De esta forma, a la luz de los antecedentes normativos y jursiprudenciales precedentemente expuestos, no procede por vía interpretativa atribuir a los organismos administradores una función que resulta ajena a sus competencias.

Por último, cabe informar que de acuerdo a las instrucciones contenidas en el número 5, Letra D, del Título II, del Libro IV, del Compendio de Normas del Seguro de la Ley N°16.744, los organismos administradores deben otorgar una asistencia técnica para la prevención de riesgos en trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos y otros grupos específicos, entre los que se incluye a aquellos trabajadores afectados por algún grado de discapacidad física, cognitiva o sensorial.

Esta asistencia puede ser solicitada por los empleadores respecto de trabajadores ya contratados, aun cuando no hayan iniciado sus labores, en el entendido que se conoce su condición de discapacidad, para evaluar los riesgos específicos en sus puestos de trabajo, por ejemplo, en relación con la asistencia técnica para la identificación de peligros y evaluación de los riesgos, la prescripción de medidas, el apoyo en la creación de programas de trabajo preventivos, la entrega de material de difusión, la realización de actividades de capacitación, entre otros.