1.- Con motivo de la realización de la audiencia remota, solicitada mediante Ley de Lobby, llevada a cabo con fecha 27 de agosto pasado, la Asociación de ISAPREs de Chile expuso sobre las medidas provisionales establecidas en el artículo 32 de la Ley 19.880 sobre procedimiento administrativo (LBPA) y su aplicación al procedimiento establecido en la Ley 20.585, sobre otorgamiento y uso de licencia médica.

2.- Al respecto la recurrente realizó una exposición sobre el señalado tema y acompañó una minuta explicativa sobre la situación.

En la minuta acompañada se realiza, primeramente, un análisis que persigue determinar la procedencia supletoria de la aplicación de las medidas provisionales previstas en el artículo 32 de la Ley No19.880 en el procedimiento administrativo sancionador del artículo 5o de la Ley No20.585, concluyendo que las normas de la Ley 19.880 son susceptibles de ser aplicadas supletoriamente al procedimiento establecido en el artículo 5° de la Ley 20.585.

Enseguida, se analiza la naturaleza y características propias de las medidas provisionales previstas en el artículo 32 de la Ley No19.880, estableciendo que el objeto de las medidas provisionales es "asegurar la eficacia de la decisión" que se dicte en definitiva o bien para la "protección de los intereses de los implicados".

Por otra parte, se señala que el inciso 4o del referido artículo 32 establece la prohibición de aplicar medidas que implique causar un perjuicio de difícil o imposible reparación o, bien, que vulneren derechos protegidos por las Leyes. Al respecto, citando a don Jorge Bermúdez señala lo siguiente: "Ciñéndose de manera estricta al texto de la norma, nos encontraríamos con una imposibilidad casi absoluta de aplicar las medidas provisionales, porque, en definitiva ellas implicarán, normalmente, una afectación a los derechos amparados por las leyes, señalándose que "debemos entender acerca de esta norma es que si una medida provisional fuera mal aplicada, ello acarreará las responsabilidades correspondientes a la Administración que la hubiere ordenado".

Finalmente, la Asociación de ISAPREs de Chile concluye que, de aplicarse una medida provisional, la suspensión transitoria de otorgar licencias médicas resulta la más idónea, debido a que permite tutelar adecuadamente los intereses de los implicados, cesando al menos transitoriamente la habilitación que permite el hecho lesivo.

3.- Sobre el particular, esta Superintendencia puede señalar que el carácter supletorio ha sido objeto de varios pronunciamientos, en especial de la Contraloría General de la República (CGR), señalando que esta debe aplicarse con carácter derogatorio cuando se trata de un precepto reglamentario y llenando vacíos en el caso de preceptos legales, como sería en caso de la Ley 20.585.

En relación a ésta última hipótesis, además del supuesto básico consistente en la existencia de una materia no regulada, la jurisprudencia administrativa ha exigido que la disposición a aplicar sea conciliable con el procedimiento administrativo especial de que se trate. Este "Principio de Conciliabilidad" es un elemento externo a la Ley N° 19.880 y que, sin embargo, ha sido en muchas ocasiones el argumento principal esgrimido para negar la aplicación supletoria de estas normas.

Por su parte, la jurisprudencia de la CGR ha exigido que la aplicación de un precepto de la Ley N° 19.880 "sea conciliable con la naturaleza del respectivo procedimiento específico, sin que pueda afectar o entorpecer el normal desarrollo de las etapas y mecanismos que dicho procedimiento contempla para el cumplimiento de la finalidad particular que la ley le asigna" (Dictamen No 27.163 de 2009). A partir de este pronunciamiento es posible extraer los dos primeros elementos que se deben analizar:

i. naturaleza del respectivo procedimiento; y,

ii. que no se entorpezcan las etapas y mecanismos de este.

Adicionalmente, se ha agregado que "en este punto conviene precisar que la aplicación supletoria de la ley No 19.880 involucra tanto a los principios previstos en ese texto legal, como a las regulaciones concretas del procedimiento administrativo general previsto en él, estas últimas en la medida que sean conciliables con la naturaleza y propósitos del procedimiento especial". (Dictamen No 36.234 de 2007). A partir de este dictamen emanan dos aspectos de importancia.

El primero, son los alcances de la supletoriedad referida a los principios contenidos en la LBPA y sus regulaciones concretas. El segundo, la exigencia que, al aplicarlos de manera supletoria, éstos sean conciliables con la naturaleza y propósitos del mismo. En este sentido, se repite el elemento de la naturaleza del procedimiento y se agrega un tercer elemento: el propósito del procedimiento especial.

En definitiva, y para el caso concreto, hay al menos tres elementos determinantes:

i. la naturaleza del respectivo procedimiento;

ii. el no entorpecer las etapas y mecanismos del mismo; y,

iii. el no afectar el propósito del procedimiento especial.

De análisis del procedimiento establecido en la Ley 20.585, en el que se aplica un procedimiento que respeta la bilateralidad de la audiencia, con los descargos respectivos, la posibilidad de presentar prueba y un régimen de recursos administrativos y jurisdiccionales, aparece como claro que, en el marco del procedimiento de la Ley 20.585 no es posible aplicar en teoría, de manera supletoria, las medidas administrativas provisionales establecidas en el artículo 32° de la Ley 19.880, por ser inconciliables con el procedimiento establecido en la Ley 20.585.

4.- A mayor abundamiento y respecto de la aplicación provisional al profesional emisor de una suspensión transitoria de otorgar licencias médicas antes del inicio de la investigación establecida en el artículo 5° de la Ley 20.585, cabe precisar que la Contraloría General de la República tiene sobre esta materia importante jurisprudencia.

En efecto, en dictámenes N°s.50.013, del 2000 y 34.407, de 2008, ha indicado que "la Potestad Disciplinaria es una manifestación de la Potestad Sancionadora del Estado, la que a su vez es junto a la Potestad Punitiva Penal, una de las manifestaciones del ius puniendi general del Estado, razón por la cual se ha entendido también que los principios del Derecho Penal son aplicables al Derecho Sancionatorio Disciplinario.

Mientras que el dictamen N° 31.239, del año 2005, indica que "deben respetar en su ejercicio los mismos principios generales del Derecho Sancionador que han sido consagrados en la Constitución, aunque sus procedimientos sean distintos".

Ahora bien, la Carta Fundamental reconoce a las personas naturales y jurídicas diferentes derechos en relación con la potestad sancionatoria del Estado. Entre tales derechos, asegurados por el Constituyente, en lo que interesa al presente informe, se encuentran el debido proceso, la debida investigación y la presunción de inocencia, entre otros, los que, en el caso de la Ley 20.585, hacen inaplicables las medidas provisionales establecidas en artículo 32 de la Ley 18.880 por no ser conciliables con las normas establecidas en la Ley 20.585.

Cabe tener presente además, que de acuerdo al artículo 32 de la Ley 18.880, no es posible adoptar medidas provisionales que puedan causar perjuicio de difícil o imposible reparación a los interesados, o que impliquen violación de derechos amparados por las leyes.

En este sentido, y en la práctica, la aplicación de la medida de suspensión podría causar un perjuicio de difícil o imposible reparación a los interesados, pues en definitiva puede ocurrir que la decisión final que adopte esta Superintendencia implique absolver al profesional emisor o, en caso que éste no haya sido sujeto de investigación con anterioridad o de haberlo sido hayan transcurrido más de tres años, sólo sea posible aplicarle por vía de sanción una multa, pero no la suspensión de la facultad de emisión, por no estar considerada por la Ley 20.585 o, en los demás casos, implicaría aplicar anticipadamente la sanción de suspensión prevista en su normativa.

Finalmente y tal como lo ha indicado esa Asociación en su presentación, si una medida provisional fuera mal aplicada, ello acarreará las responsabilidades correspondientes a la Administración que la hubiere ordenado, por lo que su aplicación requiere ser sólidamente fundada y, en este caso, la exigencia de fundamentación de los actos administrativos se relaciona, en concordancia con las normas establecidas en la Ley 20.585, con el debido proceso y el recto ejercicio de las potestades otorgadas a la Administración activa, toda vez que permite cautelar que éstas se ejerzan de acuerdo a los principios de juridicidad -el que lleva implícito el de racionalidad, evitando todo abuso o exceso, de acuerdo con los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, en relación con el artículo 2° de la ley N°18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado-y de igualdad y no discriminación arbitraria - contenido en el artículo 19, N° 2, de la Carta Fundamental-, como asimismo, velar porque tales facultades se ejerzan en concordancia con el objetivo considerado por el ordenamiento jurídico al conferirlas.