Visto:

La Ley Nº16.395 que fija el texto refundido de la ley de organización y atribuciones de la Superintendencia de Seguridad Social; el D.F.L. N°44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que establece normas comunes para subsidios por incapacidad laboral de los trabajadores dependientes del sector privado; el D.F.L. N°1, de 2005, del Ministerio de Salud, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. N°2.763, de 1979 y de las leyes N°18.933 y N°18.469 y la Resolución N°1600, de 2008, de la Contraloría General de la República que fija normas sobre exención del trámite de toma de razón.

Considerando:

Que, mediante presentación de fecha 11/01/2019, ha recurrido a esta Superintendencia la interesada, solicitando una nueva interpretación del artículo 8º del D.F.L. Nº 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, citado en Visto, por cuanto estima errada la interpretación que este Servicio ha hecho de la ya citada norma.

Que, la interesada ha señalado, en síntesis, que la interpretación del artículo 8º del D.F.L. Nº 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que hasta ahora ha hecho la Superintendencia de Seguridad Social, la discrimina como mujer embarazada y profesional, en virtud de la rebaja, que estima injusta, de su subsidio pre y postnatal. En los hechos, señala que trabajó en forma dependiente desde enero de 2014 hasta julio de 2017, época en que renunció a su trabajo para irse fuera de Chile.

Que, aproximadamente en septiembre de 2018, habría quedado embarazada, volviendo a Chile en octubre de 2018 y en noviembre del 2018, se contrató nuevamente.

Que, la ISAPRE, -con quien suscribió contrato de salud- le informó que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 8º, del ya mencionado D.F.L. Nº 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, su subsidio por descanso maternal equivaldría al mínimo legal, pues carecía de cotizaciones previas a su embarazo.

Que, la interesada discrepa con dicha interpretación, por cuanto sostiene que, en su caso particular, el monto del subsidio debe ser el promedio de la remuneración que se haya devengado en los tres meses calendario más próximos al mes en que se iniciaría su licencia médica, conforme lo dispone el inciso primero del artículo 4º del D.F.L. Nº 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, siendo inaplicables para su cálculo en particular, los incisos segundo y tercero de la norma citada, y en razón de lo anterior, afirma que:

"I) Los incisos segundo y tercero del artículo 4º del D.F.L. Nº 44 de 1978, citado, regulan exclusivamente un límite al subsidio, siendo procedente si y sólo si la mujer tiene remuneraciones anteriores a la fecha del embarazo.

Como no tengo remuneraciones anteriores a la fecha de mi embarazo, no se me aplica.

ii) Los citados incisos contemplan la situación en que la mujer tenga una o dos remuneraciones anteriores al séptimo mes calendario que precede al mes de inicio de la licencia, debiendo dividirse en 30 o 60 días para determinar el límite, según corresponda.

Luego, la norma excluye a aquellas mujeres que no tengan remuneraciones anteriores al embarazo y me es inaplicable.

iii) No me encuentro en el supuesto que buscaba proteger los incisos 2° y 3° -el aumento artificial de las remuneraciones previas al reposo maternal- porque:he tenido un aumento sostenido y razonable de mi remuneración que se condice con mis méritos personales y años de experiencia; y la remuneración que percibo es superior al tope legal, de modo que un aumento artificial de mi ingreso no aumentaría mi subsidio.

iv) Produce una odiosa discriminación en contra de una mujer embarazada que fue contratada versus otra que lo fue un mes antes, otorgándome el subsidio mínimo legal que es 3 veces menor que el sueldo mínimo." (sic).

Que, la recurrente concluye que la interpretación de esta Superintendencia sería contraria a los principios de seguridad social, de interpretación en favor del beneficiario, de la interpretación armónica del mensaje de la Ley 19.299 que modifica el D.F.L. Nº 44, de 1978, del Ministerio del trabajo y Previsión Social, y la Ley Nº 18.867, en lo relativo a las normas sobre subsidios maternales, de la Ley 20.545, así como, de las garantías constitucionales, Nº2, Nº 16, Nº 18 y Nº 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, y por ello, propone las siguientes soluciones para su caso en particular:

* "Como no se aplica el límite a mi situación, el subsidio debería corresponder al promedio de las últimas 3 remuneraciones antes de la licencia;

* En subsidio, entender que, en todo caso, se puede hacer el cálculo del promedio diario cuando no hay remuneración pues se puede promediar el ingreso de 0 con las últimas 3 remuneraciones antes de la licencia; y

* En subsidio de los otros dos anteriores, se puede aplicar, por analogía, el artículo 3 de la Ley 20.545 por darle una interpretación que favorezca más a la beneficiaria, es decir, calcular incluso con los últimos 24 meses anteriores." (sic)

Que, expuestos los argumentos de la interesada, útil resulta tener en consideración que el inciso primero del artículo 4° del D.F.L. N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, dispone que, para tener derecho a subsidio, se requiere un mínimo de seis meses de afiliación y de tres meses de cotización, dentro de los seis meses anteriores a la fecha inicial de la licencia médica correspondiente, requisito este último que equivale a tener 90 días de cotizaciones, continuos o discontinuos, dentro de los 180 días anteriores al inicio de la licencia médica, requisitos que la interesada cumplirá al iniciar su descanso de maternidad.

Que, el monto del subsidio por incapacidad laboral, correspondiente a las licencias médicas de descanso prenatal y postnatal y el período del permiso postnatal parental, que le corresponde percibir a una trabajadora dependiente, si cumple con los requisitos copulativos señalados, se determina como consecuencia de dos cálculos, contenidos en los incisos primero y segundo del artículo 8° del D.F. L. N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, respecto a lo cual, se precisa lo siguiente:

a) El inciso primero del mencionado artículo 8° de la norma citada, establece que la base de cálculo para la determinación del monto del subsidio será una cantidad equivalente al promedio de la remuneración mensual neta, del subsidio o de ambos, que se hayan devengado en los tres meses calendario más próximos al mes en que se inicia la licencia,

b) El inciso segundo del citado artículo 8º, previene que el monto diario de los subsidios correspondientes, entre otros beneficios, a las licencias prenatal, prórroga de prenatal, postnatal y postnatal parental no podrá exceder del equivalente a las remuneraciones mensuales netas, subsidio o ambos, devengados por las trabajadoras dependientes en los tres meses anteriores más próximos al séptimo mes calendario que precede al del inicio de la licencia, dividido por noventa, aumentado en un 100% de la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumidor, en el período comprendido por los siete meses anteriores al mes precedente al del inicio de la licencia, e incrementado en un 10%.

Que, el inciso tercero del aludido artículo 8º de la norma mencionada, dispone que los tres meses a que se refiere el inciso segundo, deberán estar comprendidos dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al séptimo mes calendario que precede el mes de inicio de la licencia.

Que, cuando no se registran remuneraciones ni subsidios dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al séptimo mes calendario que precede al mes de inicio de la licencia médica, el monto del subsidio límite será igual a cero.

c) Que, una vez efectuados los dos cálculos descritos precedentemente, debe pagarse el monto que haya resultado menor, pero en el caso de las licencias médicas maternales y el permiso postnatal parental, cuando el cálculo del monto menor sea igual a cero, tendrá derecho al subsidio mínimo diario vigente, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 17° del citado D.F.L. Nº 44.

Que, por lo antes expresado, no es posible acceder a lo solicitado por la interesada, por cuanto no se puede interpretar extensivamente la norma como pretende a fin de hacer calzar aquellos casos no comprendidos en la misma. A mayor abundamiento, el mensaje de la Ley Nº 19.299, es recogido con fidelidad en la norma que se pretende interpretar y esta es clara cuando establece dos cálculos para determinar el subsidio que corresponde por descanso de maternidad.

Que, respecto de la solicitud subsidiaria de la interesada de aplicar por analogía lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 20.545, por darle una interpretación que favorezca más a la beneficiaria, es decir, calcular incluso con los últimos 24 meses anteriores." (sic), cabe indicar que el artículo 3º de la Ley Nº 20.545, establece el derecho a percibir el subsidio de 30 semanas a las mujeres cesantes, que no tengan un contrato de trabajo vigente, siempre que cumplan con los siguientes requisitos copulativos:

a) Registrar doce o más meses de afiliación, con anterioridad al inicio del embarazo.

b) Registrar ocho o más cotizaciones, continuas o discontinuas, en calidad de trabajadora dependiente, dentro de los últimos veinticuatro meses calendario inmediatamente anteriores al inicio del embarazo.

c) Que la última cotización más cercana al mes anterior al embarazo se haya registrado en virtud de cualquier tipo de contrato de trabajo a plazo fijo, o por obra, servicio o faena determinada." (sic).

Que, de la lectura del artículo citado en el párrafo anterior, aparece con claridad la imposibilidad de aplicar a la interesada lo dispuesto en este artículo, por cuanto de acuerdo a los antecedentes, tiene un contrato de trabajo vigente, por lo que no estará cesante al iniciar su período de permiso maternal y tampoco tendrá esa calidad durante el descanso postnatal.

Que, aunque estuviera cesante a la fecha de inicio de su descanso de maternidad, no cumpliría tampoco con uno de los requisitos copulativos, específicamente con el indicado en la letra c) ya que la cotización más cercana al mes anterior al embarazo, no habría sido en virtud de un contrato de trabajo a plazo fijo, o por obra, servicio o faena determinada, sino que uno de duración indefinida, lo que se deduce de la declaración de la interesada en cuanto a que renunció para viajar al extranjero.

Que, finalmente, se debe señalar que las normas de protección a la maternidad son normas de orden público, por lo que no cabe interpretar por analogía las mismas.

Resuelvo:
Confírmase la jurisprudencia emanada de esta Superintendencia respecto del cálculo del subsidio derivado de licencias médicas por descanso pre y postnatal, en el sentido que en aquellos casos en que el monto del límite del subsidio diario sea igual a cero, existirá solamente derecho al subsidio mínimo diario vigente.

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