1.- La interesada se ha dirigido a esta Superintendencia, reclamando en contra de esa Comisión, por cuanto autorizó, pero sin derecho al subsidio por incapacidad laboral, las licencias médicas N°s. 11, 14 y 15, por un total de 132 días, sin solución de continuidad, a contar del 10 de septiembre de 2012, de prenatal, prórroga de prenatal y postnatal, respectivamente.
2.- Requerida al efecto, esa Comisión informó, en primera instancia, que ha autorizado, pero sin derecho a subsidio, las tres licencias mencionadas, toda vez que la interesada se encuentra afiliada al sistema previsional desde el 23 de julio de 2012, razón por la que no corresponde enterar el subsidio por incapacidad laboral hasta que cumpla tal plazo.
3.- Sobre el particular, esta Superintendencia manifiesta que la interesada ha acreditado que el día 22 de noviembre de 2011 suscribió un contrato de trabajo, para realizar las labores de ayudante de cocina. En dicho contrato se incluye una cláusula de vigencia que establece que "la obligación de prestar servicios emanada del presente contrato, solo podrá cumplirse una vez que el trabajador haya obtenido la visación de residencia correspondiente en Chile o el permiso especial de trabajo para extranjeros con visa en trámite".
Asimismo, ha acompañado copia de su contrato de trabajo de fecha 22 de noviembre de 2011, copia de su solicitud de incorporación a la A. F. P. Modelo, de fecha 23 de julio de 2012, certificado de cotizaciones previsionales de la trabajadora, liquidaciones de remuneraciones de julio y agosto de 2012, Resolución, del Departamento de Extranjería y Migración, que le otorga visa temporaria de embarazo en trámite desde el 14 de mayo de 2012, copia de su pasaporte en donde se estampa la visación temporaria desde el 23 de julio de 2012 y un certificado de su empleador.
Al respecto, cabe tener presente que de acuerdo con la jurisprudencia de la Superintendencia de Pensiones (v.gr. Oficios J/22713, de 16 de diciembre de 2005 y J/6871, de 26 de abril de 2006) todo trabajador chileno o extranjero que preste servicios para un empleador, está obligado a afiliarse a una Administradora de Fondos de Pensiones y efectuar cotizaciones previsionales en ésta. Hace presente que los extranjeros que no tienen residencia definitiva y quieren desempeñar un trabajo, de acuerdo con la modificación introducida al D.S. N° 597, de 1984, por el número 10° del artículo único del D.S. N° 2.910, de 2000, ambos del Ministerio del Interior, que contiene el Reglamento de Extranjería, deben solicitar residencia temporaria o sujeta a contrato y mientras ésta se encuentra en trámite, pueden solicitar autorización para trabajar mientras se resuelve el otorgamiento de la visación que corresponda y el permiso que obtengan los habilita para desarrollar labores remuneradas con el empleador con el que han firmado el contrato de trabajo.
Agrega que "en lo que respecta a la obligación del empleador de enterar las cotizaciones previsionales de los trabajadores extranjeros que no tienen autorización para trabajar en Chile ni Rut, cabe precisar que la sostenida jurisprudencia de la Dirección del Trabajo ha concluido que no obsta la calidad de ilegal del trabajador, para reconocerle los derechos laborales y previsionales inherentes a la prestación de los servicios pactados por un contrato de trabajo." Finalmente, en razón de lo señalado concluye que habiendo tenido o no autorización otorgada por el Departamento de Extranjería, el empleador estaba obligado a enterar las cotizaciones previsionales correspondientes al período de prestación de los servicios y que las AFP deben recibir el pago de las cotizaciones adeudadas sin los recargos a que alude el artículo 19 del D.L. N°3.500, de 1980, por el retraso en el pago, por cuanto la imposibilidad de enterarlas en el plazo establecido, no es imputable al empleador ni al trabajador, siendo necesario asegurar el entero de imposiciones desde el inicio de la prestación de servicios.
En el mismo orden de ideas, esta Superintendencia cumple en manifestar, que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 4° del D.F.L. N°44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, aplicable a los trabajadores dependientes del sector privado, éstos para gozar de subsidio requieren de seis meses de afiliación previsional y tres meses de cotizaciones dentro de los seis meses anteriores al inicio de la licencia. Dicho requisito debe entenderse cumplido cuando se reúnen 90 días de cotizaciones continuas o discontinuas dentro del período señalado.
Ahora bien, en lo que respecta a la declaración y pago de las cotizaciones previsionales del trabajador, es necesario tener presente que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 218 de la Ley Nº13.305, en los casos de atraso por parte del empleador en el pago de las imposiciones de previsión, éstas se reputan enteradas en la respectiva institución para los efectos de que los trabajadores mantengan entre otros derechos, el relativo al pago de los subsidios por incapacidad laboral que correspondieren. Así, la norma antes referida consagra el principio de la automaticidad de las prestaciones, en virtud del cual el atraso del empleador en pagar las imposiciones de su trabajador no puede perjudicar a éste en la obtención de beneficios tales como atención médica y subsidios por incapacidad laboral.
En virtud del principio de la automaticidad de las prestaciones, el hecho que el empleador no haya pagado las imposiciones de su trabajador, no constituye un impedimento para que éste pueda obtener el pago del subsidio por incapacidad laboral que le correspondiera en virtud de haber hecho uso de la licencia médica. Incluso puede ocurrir, como de hecho sucede en la especie, que el empleador no sólo no haya pagado las imposiciones de su trabajador sino que tampoco las haya declarado, caso en el cual también corresponde aplicar en favor del trabajador el principio de la automaticidad de las prestaciones, salvo que se tengan dudas de la efectividad de la relación laboral, como lo ha dictaminado esta Superintendencia, entre otros, en su Oficio N°3.014, de 18 de febrero de 1999.
En la especie, de los antecedentes acompañados cabe establecer que el contrato de trabajo se encuentra fechado el 22 de noviembre de 2011, en tanto, el empleador le cotiza a la trabajadora desde el 23 de julio de 2012, lo que se suma al hecho que sus liquidaciones de remuneraciones indican que ella ha iniciado su relación laboral en 2011. Esta aparente contradicción es aclarada mediante un certificado del empleador, en el que expresa que "su trabajadora ingresó el 22 de noviembre de 2011, pero su visa estaba vencida motivo por el cual comenzó a tener problemas para obtener su cédula de identidad, la cual fue otorgada el 23 de julio recién pasado. Por este motivo no podíamos imponerle sin su RUT y en los meses anteriores no hay cotizaciones".
Atendido lo antes señalado, correspondería aplicar el Principio de Automaticidad de las Prestaciones, para el efecto de las cotizaciones previsionales y, para entender que la afiliación es desde el momento del inicio de la relación laboral. Así, de acuerdo a lo dispuesto en el primer inciso del artículo 2° del D.L N° 3500, de 1980, "El inicio de la labor del trabajador no afiliado genera la afiliación automática al Sistema y la obligación de cotizar en una Administradora de Fondos de Pensiones, sin perjuicio de lo dispuesto para los afiliados voluntarios."
4.- Conforme a lo anterior en el caso en estudio existe constancia que la prestación de servicios por parte de la interesada se inició el 22 de noviembre de 2011, habiéndose iniciado su afiliación al Nuevo Sistema de Pensiones en esa oportunidad. En mérito de lo expuesto, solo cabe concluir que la interesada cumple con los requisitos del artículo 4 del D.F.L. N° 44, ya citado en fuentes, en cuanto a registrar 6 meses de afiliación y tres meses de cotizaciones dentro de los seis meses previos al inicio de su licencia prenatal, por lo que esa Comisión deberá dar curso a los subsidios por incapacidad laboral respectivos.
