1.- Ha recurrido a esta Superintendencia el interesado, quien reclama en contra de esa Asociación, ya que desde el año 2004 se encuentra afiliado a esa Mutual - cumpliendo puntualmente con las obligaciones respectivas -, primero como socio y empleado de "... y Cía. Ltda." y luego de ".... e Hijos Ltda.", pero el día 15 de febrero de este año sufrió un accidente de trayecto, por lo que fue derivado a la citada Asociación, pero se le negaron los beneficios de la Ley N°16.744, lo que lo obligó a solventar personalmente los gastos producidos a raíz del siniestro.

Indica que se le dio como razón, el hecho que la Ley Nº 16.744 se aplica por regla general a los trabajadores dependientes y el socio mayoritario de una sociedad y que además tiene la administración de la empresa, no tiene dicha calidad, argumento que no desconoce, pero cuestiona el proceder seguido en su caso, ya que se permitió su afiliación - conociendo su calidad respecto de ambas empresas - y se le negó posteriormente la cobertura por el siniestro referido. Por ello, solicita se le devuelva íntegramente lo enterado por este concepto, conforme a lo dispuesto por el artículo 2297 del Código Civil, por haber enriquecimiento ilícito por más de ocho años, ya que debió negársele desde un inicio su afiliación.

Requerida esa Mutualidad, informó que la exclusión del recurrente de la cobertura de la Ley Nº 16.744 se fundamentó en la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo y de esta Superintendencia, conforme a la cual se encuentran impedidos de ser considerados trabajadores de una empresa, aquellas personas a cuyo respecto concurren copulativamente las condiciones de socio mayoritario y representante legal y administrador de la sociedad, porque se confunde la voluntad del socio con la de la empresa.

Puntualiza que la calidad de socio mayoritario se determina en relación con la participación de cada uno de los socios en el total del capital social y si cada uno de ellos tiene igual participación, todos deben ser considerados socios mayoritarios.

Indica que en la especie, se estableció que son tres los socios de "... e Hijos Ltda." y desde su constitución, en septiembre de 2000, que el interesado detenta el 90% de participación del capital y también le corresponde la administración, representación y uso de la razón social, por lo que no procede que se le considere trabajador de la misma.

En base a lo anterior, esa Mutualidad señala que corresponderá restituir a la Empresa referida, las cotizaciones de la Ley Nº 16.744 que hubiesen sido enteradas a este respecto, "...dentro del plazo de cinco años contados hacia atrás desde la fecha de la solicitud de esa Sociedad, con deducción del valor de las prestaciones que eventualmente se hubieren otorgado a dicha persona...". Indica que ello es sin perjuicio de hacer presente que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 88 de la Ley Nº 20.255, a contar del 1 de octubre de 2008, están afectos a la citada Ley Nº 16.744 y pueden cotizar voluntariamente a dicho seguro, los socios de sociedades de personas, socios de sociedades en comandita por acciones, empresarios individuales y directores de sociedades en general, que se desempeñen como trabajadores independientes en la respectiva empresa.

2.- Sobre el particular, este Organismo debe expresar, que la Ley N° 16.744 es aplicable, por regla general, a los trabajadores por cuenta ajena o dependientes, vale decir, a aquellas personas que tengan un vínculo de subordinación y dependencia con respecto a un empleador.

En el caso de los empresarios, en cambio, se trata de personas que, por definición, no son trabajadores dependientes, de tal suerte que no se encuentran cubiertos por el antes aludido seguro de la Ley N° 16.744, salvo que cumplan con ciertos requisitos que permiten que, a su respecto, se configure el vínculo de subordinación o dependencia que caracteriza la relación laboral.

Cabe señalar que, de acuerdo con la interpretación jurisprudencial de este Servicio, se estableció que por aquellos socios con las características que presenta el Sr. Schmidt, no ha correspondido que se enteren cotizaciones para el Seguro Social contra Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales.

Sin perjuicio de lo señalado en los párrafos anteriores, cabe precisar que a partir del 1 de octubre de 2008, conforme con lo dispuesto por el artículo 89 de la Ley N° 20.255, los socios de sociedades de personas, socios de sociedades en comandita por acciones, empresarios individuales y directores de sociedades en general que se desempeñen como trabajadores independientes en la respectiva sociedad o empresa, deben afiliarse al mismo organismo administrador al que se encuentre afiliada la respectiva empresa, cotizando como un trabajador más de ella.

Con todo, la afiliación antes aludida debe ser formal y no debe entenderse que por el simple hecho de haber efectuado cotizaciones en situaciones como la planteada, deba darse por entendido que la persona se encuentra válidamente afiliada al seguro en comento.

De los antecedentes proporcionados, aparece que entre el recurrente y la citada Empresa "... e Hijos Ltda.", no pudo haber existido el vínculo de subordinación y dependencia que exige el artículo 2 de la Ley Nº 16.744, necesario para otorgarle la cobertura del Seguro Social contra Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales; por ende, deberá procederse a la devolución de las cotizaciones previsionales enteradas dentro de los cinco años, contados hacia atrás, desde que se solicitó la devolución, con deducción del valor de las prestaciones de dicho cuerpo legal que eventualmente se le hubieren otorgado al interesado en el mismo período.

3.- En consecuencia y con el mérito de lo señalado precedentemente, esta Superintendencia acoge parcialmente la reclamación formulada por don Hardy Bernardo Schmidt Scheel, por cuanto, si bien no procede que se haya aceptado su afiliación para los fines establecidos en la Ley N° 16.744, corresponde que esa Asociación proceda a la devolución de cotizaciones en la forma antes indicada.