Una trabajadora ha solicitado determinar la naturaleza común o profesional del siniestro que le acaeció el día 20 de septiembre de 2004 y de las secuelas que dicho infortunio le habría provocado.

Expresa que se desempeñaba como manipuladora de alimentos y que el siniestro ocurrió en instantes en que se dirigía a la cámara a cambiar un producto, cayendo sobre su pierna derecha 60 kilos de papas. Agrega que la tuvieron durante toda la noche en el baño del casino, no trasladándola a ningún lugar adecuado. Al día siguiente fue derivada al Hospital del Trabajador de Rancagua, recibiendo atención de una auxiliar paramédico y fue enyesada. Debido a las continuas molestias fue atendida (asumió el costo la empresa) por un traumatólogo particular Dr. Marcelo Ayuso, quien le efectuó exámenes y radiografías, señalando que procedía una cirugía, la que se efectuó el 05/11/2004, extendiéndole licencias a contar del 07/10/2004 hasta 30/01/2005. Concluído el reposo prescrito se reintegró a su trabajo, pero su pierna no respondió, otorgándosele nuevas licencias. Actualmente acusa una afección (osteocondroma de la metáfisis tibial) la cual atribuye a secuelas del accidente del trabajo sufrido septiembre de 2004.

Acompañó fotocopias de las licencias médicas Nºs 14599812, 14601867, 14603970, 14606787, 14774677, 14767084, 14771409, 14779362 y 14979391, tipo 1, extendidas a contar del 7 de octubre de 2004.

Adjuntó también la copia de la conciliación celebrada ante el Primer Juzgado de Letras del Trabajo.

Requerida al efecto, esa Mutualidad indicó que el día 26 de octubre de 2004, se recepcionó en la Gerencia de la VI Región una denuncia formulada por la recurrente quien junto a la Directiva del Sindicato de Trabajadores Nº2, manifestó haber sufrido un accidente de trabajo el día 20 de septiembre de 2004, siendo atendida en el Hospital del Trabajador de Rancagua, por una auxiliar de enfermería quien habría recibido dinero por tales atenciones, de parte de la empresa empleadora, todo ello al margen del sistema de la Ley Nº 16.744.

Ante la gravedad de la denuncia, esa Asociación realizó una investigación sumaria, la que arrojó los siguientes antecedentes:

1) La trabajadora declaró haber sufrido un primer accidente del trabajo el día 5 de agosto de 2004, al descender de un vehículo de su empleadora, resultando con una lesión en su tobillo derecho. El experto en prevención de riesgos de la empresa gestionó su atención particular para el día 9 de agosto de 2004, en dependencias del Hospital del Trabajador de Rancagua. Precisa que dicho infortunio no fue denunciado por la empleadora a esa Mutualidad.

2) La recurrente declaró haber sufrido un segundo accidente el día 20 de septiembre de 2004, al recibir el impacto de una caja con alimentos en la pierna derecha. Dio aviso del siniestro al experto en prevención de riesgos de su empresa, quien la envió a la Clínica Cimek para ser atendida en forma particular y con cargo a la empresa.

3) La Empresa emitió la DIAT por el segundo accidente, con fecha 26 de octubre de 2004.

4) Al término del tratamiento por el segundo accidente la paciente acusa molestias que son diagnosticadas como exostosis y quiste, de acuerdo a ingreso médico de fecha 26 de octubre de 2004, esta vez como paciente Ley. Tal lesión se diagnostica como una patología de origen común, siendo derivada a su sistema común de salud.

5) La paciente fue sometida a una intervención quirúrgica en un establecimiento médico particular en el mes de noviembre de 2004, operación que fue financiada completamente por su empleadora.

6) La Empresa descontó de la remuneración de la interesada 12 días en agosto de 2004, pagando su remuneración íntegra en septiembre de 2004.

7) Se estableció que una vez conocida la denuncia del caso la empresa procedió a finiquitar a su experto en prevención de riesgos.

8) La auxiliar de enfermería fue despedida por esa Asociación, con fecha 20 de diciembre de 2004.

En virtud de los análisis clínicos realizados, se determinó que la recurrente padece un "osteocondroma de la metáfisis tibial"; lesión que no es de origen traumático sino tumoral, de etiología común, la que no se encuentra asociada al mecanismo que atribuye la trabajadora en el relato de su accidente de septiembre de 2004.

Se concluye que determinado el carácter común de la patología, se procedió a derivar a la paciente para que continuara con sus atenciones por su afección tumoral a través de su sistema común de salud.

Sobre el particular, esta Superintendencia expresa que conforme a lo previsto por el artículo 5° de la Ley N°16.744 constituye accidente del trabajo toda lesión que una persona sufra a causa o con ocasión del trabajo y que le produzca incapacidad o muerte, de este modo, para se proceda a calificar un accidente como del trabajo es necesario que la lesión se haya producido "a causa", vale decir, en relación directa, o bien, "con ocasión", esto es, en una relación indirecta, pero indubitable con el trabajo de la víctima.

Sometido el caso a estudio del Departamento Médico de este Servicio, ha concluído que en el primer accidente (5 de agosto de 2004), existe un mecanismo lesional concordante con el diagnóstico "esguince de tobillo", para el cual la interesada habría requerido un reposo de aproximadamente 12 días.

Respecto al segundo accidente (20 de septiembre de 2004), se precisa que la situación no resulta clara, por cuanto la lesión habría ocurrido al recibir la interesada el impacto de una caja de alimentos en la pierna derecha, lesión que no aparece diagnosticada y, con los datos se presume que se habría tratado de una contusión. Sin embargo, se acompañan licencias tipo 1, a partir del 7 de octubre de 2004 hasta el 30 de enero de 2005, esto es, un reposo iniciado 17 días después de ocurrido el siniestro y que no muestra el diagnóstico por las cuales fueron emitidas, pero que el traumatólogo particular tras efectuar radiografías, la habría intervenido el 5 de noviembre de 2004, cuyo diagnóstico no se señala.

Indicó que esa Asociación afirma que las lesiones que actualmente presenta la trabajadora "osteocondroma de la metáfisis tibial", no corresponde a secuela del accidente del trabajo de septiembre de 2004, porque esta lesión es de origen tumoral y no traumático, y por tanto de etiología común. Nada dice con respecto al período previo y si asumió o no la cobertura de las licencias.

Por lo anterior, el citado Departamento concluye que la afección "osteocondroma de la metáfisis tibial de la pierna derecha", corresponde a una enfermedad de origen común.

Cabe hacer presente que, según el artículo 76 de la Ley N°16.744, la entidad empleadora "deberá", esto es, se encuentra obligada a denunciar al organismo administrador respectivo, inmediatamentede producido, todo accidente o enfermedad que pueda ocasionar incapacidad para el trabajo o la muerte de la víctima.

Por su parte, el artículo 74 del D.S. N°101, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, dispone que el empleador debe hacer efectiva la denuncia dentro de las 24 horas siguientes de acontecido el hecho, lo que en la especie no se cumplió, toda vez que los accidentes ocurrieron el 5 de agosto y el 20 de septiembre de 2004, formulándose DIAT sólo en el caso del segundo siniestro, pero en forma tardía (26 de octubre de 2004).

Ahora bien, el concepto de automarginación o marginación voluntaria, obedece a la exigencia hecha a los organismos administradores de poseer servicios médicos propios o por convenio adecuados para el otorgamiento de las prestaciones de la Ley. Por ello, se ha estimado que si un trabajador en forma voluntaria y no "obligado" por el empleador, se dirige a efectuarse tratamientos a alguna institución a través de su régimen común, los gastos incurridos no son reembolsables. Por el contrario, si no hubo marginación voluntaria (por ejemplo, ocultamiento de un accidente), aunque se haya atendido médicamente por su ISAPRE, fuera de la cobertura de la Ley N°16.744, procederá el reembolso.

En la especie, existió ocultamiento de los accidentes del trabajo acaecidos a la recurrente los días 5 de agosto y 20 de septiembre de 2004, respectivamente, por lo que no hubo marginación voluntaria.

En cuanto a los subsidio por incapacidad laboral derivados de las licencias médicas N°s. 14599812, 14601867, 14603970, 14606787, 14774677, 14767084, 14771409, 14779362 y 14979391, que le fueron extendidas a la trabajadora, deben ser cubiertos por su sistema previsional común de salud, ya que no aparecen que hubiesen sido otorgados por la lesión resultante del siniestro.

En consecuencia y con el mérito de las consideraciones que anteceden, se califica como de origen laboral el siniestro acaecido el 20 de septiembre de 2004, a la interesada. Respecto a la patología diagnosticada y presentada con posterioridad al accidente, "osteocondroma de la metáfisis tibial de la pierna derecha", se concluye que corresponde a una enfermedad de origen común, por lo que no procede otorgar las prestaciones que contempla la Ley N° 16.744.

Asimismo, esa Asociación, deberá sancionar a la Empresa en conformidad al artículo 80 de la Ley N°16.744 e imputar a su tasa de siniestralidad efectiva los días perdidos por los reposos de la interesada a consecuencia de la situación de que se trata.