Esa Subsecretaría ha señalado que el artículo 12 del D.L. N° 3.500, de 1980, "...dispone que las pensiones de invalidez y sobrevivencia que establece dicho cuerpo legal no comprenden las causadas y reguladas conforme a la ley N° 16.744 y son incompatibles con ellas. Por su parte el Art. 62 de la ley N° 16.744 establece la procedencia de una reevaluación de la pensión de invalidez laboral cuando a ella le sobrevengan una o más patologías de origen no profesional...".

Agrega que a la fecha tales disposiciones legales "...resultan inconciliables e incompatibles...", por lo cual solicita se le informe acerca "...de la incompatibilidad de las pensiones de invalidez y sobrevivencia..." del D.L. N° 3.500 con las de la Ley N° 16.744 y se indique "...el sentido y alcance del artículo 62 de la ley N° 16.744 con relación al artículo 12 del D.L. N° 3.500, los criterios y efectos definidos por esa Superintendencia para dar aplicación a esta disposición, así como las propuestas que haya elaborado o elabore ese Organismo para poner fin a esta incompatibilidad.".

Sobre el particular, este Organismo debe puntualizar, en primer término que, según se ha resuelto reiteradamente, tanto por este Organismo Fiscalizador (v. gr. Oficio Ord. N° 13.938, de 2001) como por la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, la incompatibilidad contenida en el artículo 12 del citado D.L. N° 3.500, solamente se aplica si, al constituir la pensión generada en el Nuevo Sistema de Pensiones, la persona ya es beneficiaria de una pensión de invalidez o sobrevivencia causada o regulada de acuerdo a la Ley N° 16.744.

En efecto, si bien el artículo 12 del referido D.L. Nº 3.500, establece que "las pensiones de invalidez y sobrevivencia que se establecen en este cuerpo legal no comprenden las causadas y reguladas de acuerdo a la ley Nº16.744... y serán incompatibles con éstas", dicha incompatibilidad se refiere a la improcedencia de conceder las pensiones de dicho Decreto Ley cuando ya se ha otorgado una de la Ley Nº 16.744. Por lo tanto, existirá compatibilidad entre una pensión de invalidez del D.L. Nº 3.500 y una pensión de invalidez de la Ley Nº 16.744, sólo si esta se constituye con posterioridad a la primera.

Por otra parte, el artículo 62 de la Ley N°16.744, permite reevaluar una incapacidad, cuando a la primitiva de origen profesional le sobreviene otra de naturaleza común, sumando ambas, de manera que, si de esta forma se alcanzan los porcentajes de incapacidad que fija ese cuerpo legal, el interesado pueda obtener una indemnización o una pensión de invalidez conforme a dicha ley. La indemnización o pensión que se origine en virtud de tal reevaluación es de cargo íntegro del Fondo de Pensiones correspondiente a invalidez no profesional del organismo al que se encontraba afiliado el inválido.

Dicha norma, resulta inconciliable con lo dispuesto en los artículos 12 y 34 del citado Decreto Ley, por cuanto dicho Sistema de Pensiones administra recursos destinados a financiar solamente las pensiones que dicho régimen establece y no las de la Ley N° 16.744.

Como ya se dijo, el artículo 12 del D.L. N° 3.500 dispone que las pensiones de invalidez y sobrevivencia establecidas en ese cuerpo legal no comprenden las causadas y reguladas de acuerdo con la Ley N° 16.744 y son incompatibles con las pensiones que se otorgan según dicho cuerpo legal.

A su vez, el artículo 34° del mismo Decreto Ley otorga un objeto específico a los Fondos de Pensiones del Nuevo Sistema, al disponer que ellos están destinados únicamente a generar pensiones de acuerdo con las disposiciones de ese cuerpo legal, por lo que forzoso es concluir que no pueden emplearse en el pago de las prestaciones a que pueda tener derecho una persona en virtud de una invalidez determinada en conformidad con otra ley, como la que nace de la aplicación del artículo 62 de la Ley N° 16.744, de manera que no resulta aplicable a las personas pensionadas afiliadas a A.F.P.

Aclarado lo anterior se debe señalar que este Organismo, en conjunto con la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, ha dictaminado reiteradamente (v. gr. Oficio Ord. N° 32.053 de 2002, en concordancia con, entre otros, Oficios Ord. N°s. 9.179 y 46.533 de 2000 y 17.526 y 44.844 de 2001) que cuando la incapacidad profesional es menor del 40% y solamente da derecho a una indemnización y no a una pensión de la Ley N° 16.744, no se presenta la incompatibilidad a que se refiere el artículo 12 del D.L. N° 3500, de manera que, en tal caso, las Comisiones Médicas del D.L. N° 3.500 pueden sumar la incapacidad de origen laboral ( inferior a un 40%) a la incapacidad de origen común y, de este modo, si ambas incapacidades determinan una incapacidad de, a lo menos, un 50%, corresponde otorgar una pensión de invalidez parcial o una pensión de invalidez absoluta, si la incapacidad resultante total es igual o superior a dos tercios, según lo dispone el artículo 4 del citado Decreto Ley.

Por otra parte y respecto a la posibilidad que se modifique la situación de incompatibilidad descrita, cabe expresar que este Organismo ha manifestado el criterio que le asiste sobre situaciones como la de que se trata, en cuanto ha señalado (v. gr. Oficio Ord. N° 31.870, de 2003, dirigido a esa Subsecretaría) que concuerda con la eliminación de aquellas incompatibilidades que se refieran a beneficios previsionales que tengan distintas causas y financiamientos diversos, por resultar injustificadas, según se ha expresado en los Oficios Ords. N°s. 2.145 de 1994, 7.066 de 1995, 36.202 de 2000, 28.458 de 2002 y 15.424 de 2003.

Por tanto y con el mérito de lo señalado precedentemente, esta Superintendencia estima atendido el requerimiento de informe formulado por esa Subsecretaría, haciendo presente que lo señalado es sin perjuicio de la opinión que pudiera sustentar al respecto la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones.