El Sindicato xx ha solicitado un pronunciamiento sobre la situación de su socio, que individualiza, a quien esa Mutual no lo habría sometido a los tratamientos terapéuticos u ocupacionales que hubiesen permitido establecer con anterioridad su declaración de invalidez.

Además, formula las siguientes preguntas:
a) ¿Es posible prorrogar el reposo médico sobre las 104 semanas si el trabajador desarrolla una actividad de alto riesgo, hasta que la CEIAT evalúe la pérdida de capacidad de ganancia?

b) ¿De qué forma la Mutual de Seguridad debe prevenir la exposición del trabajador a un nuevo accidente del trabajo?

c) ¿Por qué el trabajador debe asumir responsabilidad de esta alta médica, cuando la Mutual de Seguridad debió haber sido más competente en relación a evaluar con anticipación la invalidez y recuperación posible del trabajador?.

Posteriormente, con fecha 12 de octubre de 2004, el trabajador acompañó copia del reclamo que formuló ante la Comisión Médica de Reclamos (COMERE) en contra de la resolución 2004-0800 de 30/09/2004 por la que la aludida Mutual le fijó un 40% de incapacidad.

Requerida al efecto esa Mutualidad, remitió el informe y los antecedentes correspondientes.

Respecto del primer planteamiento del Sindicato recurrente, referido a la atención médica otorgada por esa Mutualidad, el Departamento Médico de este Servicio, luego de estudiar los antecedentes del caso, pudo concluir que las prestaciones médicas otorgadas por ese Organismo Administrador de la Ley N°16.744, fueron adecuadas y oportunas.

Sin embargo, a la fecha de la evaluación de incapacidad por su CEIAT, el interesado se encontraba aún incapacitado, por cuanto el TAC de pierna muestra claros signos de falta de consolidación de la fractura de tibia y, concordantemente con lo encontrado en este examen, a esa fecha el trabajador persistía limitado para deambular, debiendo usar bastones, y aun con terapias pendientes.

En efecto, en la ficha clínica del interesado se consigna: "...Rigidez a nivel del tobillo, logra mover la zona posterior del tobillo y parte del talón está cubierta con un colgajo muscular e injerto de piel, en la zona posterior del talón hay un borde sin piel normal, solo piel delgada, lo que obliga a usar aparato ortopédico para descargar la zona del roce. Debe permanecer permanentemente con media elástica para evitar edema del pie y uso de bastones. Se envía a CEIAT para evaluación de secuelas...".

En consecuencia, esta evaluación y el alta laboral de septiembre de 2004, fueron prematuras, ya que correspondía que, a contar del término de las 104 semanas de reposo, se le hubiera asignado transitoriamente un 70% de incapacidad al interesado hasta completar la evolución hacia la consolidación de la fractura, momento en que estaría en condiciones de revisarse su incapacidad definitiva.

Hace presente, además, que las radiografías actuales (de 09/03/2005) demuestran consolidación de la fractura, por lo que el trabajador se encuentra en condiciones de ser evaluado por su CEIAT.

En atención a lo anterior, se instruye a esa Mutual para que:
a) Le asigne al afectado un 70% de incapacidad a contar de la fecha del alta y evaluación por su CEIAT, acorde a lo establecido por el inciso final del artículo 31 de la Ley N°16.744; y

b) Evaluar la pérdida de capacidad de ganancia del interesado a la brevedad, dado que se ha completado la evolución de la fractura.

En cuanto a las preguntas formuladas por ese Sindicato, cabe señalar:
a) ¿Es posible prorrogar el reposo médico sobre las 104 semanas si el trabajador desarrolla una actividad de alto riesgo, hasta que la CEIAT evalúe la pérdida de capacidad de ganancia?

De conformidad a lo dispuesto por el artículo 31 de la Ley N°16.744, la duración máxima del período de subsidios es de 52 semanas, que puede prorrogarse por 52 semanas más cuando sea necesario para un mejor tratamiento de la víctima o para atender a su rehabilitación. Una vez transcurridos los períodos señalados, se presume que el paciente presenta un estado de invalidez que debe ser evaluada por el organismo competente. No es posible prorrogar por sobre las 104 semanas el reposo médico, por cuanto la norma contenida en el citado artículo 31 es de orden público, por lo que debe interpretarse y aplicarse en su sentido estricto.

b) ¿De qué forma la Mutual de Seguridad debe prevenir la exposición del trabajador a un nuevo accidente del trabajo?

El artículo 12 letra c) de la Ley N° 16.744, en relación con los requisitos de existencia de las Mutualidades de Empleadores, les impone: " Que realicen actividades permanentes de prevención de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales".

Por su parte, el artículo 3º del DS. Nº 40, da cuenta de la obligatoriedad para las Mutualidades de Empleadores de desarrollar actividades permanentes de prevención de riesgos, para lo cual deben: Contar con una organización estable que permita realizar en forma permanente acciones sistematizadas de prevención en las empresas adheridas.

Mantener registros por actividades productivas en relación a la magnitud y a la naturaleza de los riesgos profesionales, de cada una de ellas, de las acciones desarrolladas y de los resultados obtenidos.

El D.S. N° 54, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, señala las siguientes obligaciones:

Impartir cursos de orientación de prevención de riesgos, realizar capacitación a los trabajadores para que puedan ser elegidos como miembros representantes de los trabajadores en los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad (artículo 10 letra d ).

Dar asesoría técnica a los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad de sus empresas adherentes. Los Comités Paritarios de las empresas que no tienen la obligación de contar con Departamentos de Prevención de Riesgos, deben obtener asesoría técnica de las Mutualidades de Empleadores. (artículo 23).

Brindar recursos, asesorías o colaboraciones a los Comités Paritarios para instruir a los trabajadores en la correcta utilización de los instrumentos de protección (letra b del N°1 del artículo 24).

Asesorar al Comité Paritario en aspectos o situaciones muy especiales de riesgo o que requieren de estudios o verificaciones instrumentales o de laboratorio (letra c del N° 2 del artículo 24).

Encomendar funciones o misiones a los Comités Paritarios.

Atendida las normas antes referidas, puede señalarse que las actividades permanentes de prevención de riesgos dicen relación con acciones planificadas lógica y coherentemente, tanto en su formulación como en su aplicación, realizadas con el fin de evitar que los trabajadores se accidenten o enfermen a causa o con ocasión de su actividad laboral. Las actividades permanentes de prevención de riesgos laborales estarán condicionadas en cada caso por:


I) La naturaleza del proceso productivo de cada empresa. Este factor dice relación con la clase o tipo de actividad de la entidad empleadora adherida y con las tareas específicas que desempeñan los trabajadores.

De tal forma, las medidas de higiene y seguridad que deben prescribirse a las empresas de acuerdo a su giro son técnicamente distintas. A modo ejemplar, las Mutualidades de Empleadores han confeccionado cartillas de prevención de riesgos por medio de las cuales describen las actividades que involucra un determinado oficio, los riesgos asociados al mismo y, por último, las medidas de seguridad e higiene que los empleadores deben adoptar para cada tipo de industria o faena y específicamente para cada oficio o labor del trabajador.

II) La magnitud de los riesgos. Este factor está asociado al porcentaje de cotización adicional genérico contemplado en el DS. Nº 110, del año 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, en función de las actividades económicas y sub actividades diferenciadas que allí se indican y a las variaciones de esta cotización que resultan de la aplicación del ya citado DS. N° 67, que evalúa la siniestralidad efectiva de la empresa o entidad empleadora.

En consecuencia, de acuerdo con las consideraciones anteriores, puede sostenerse que la expresión "actividades permanentes de prevención de riesgos", está referida a todas aquellas gestiones, procedimientos o instrucciones que los organismos administradores deben realizar, dentro del marco legal y reglamentario vigente, en relación con la naturaleza y magnitud del riesgo asociado a la actividad productiva de sus entidades empleadoras afiliadas y que éstas deben implementar, cuando corresponda, con el concurso de los Departamentos de Prevención de Riesgos Profesionales y/o de los Comités Paritarios, según sea el caso, con independencia de la ocurrencia o no de accidentes del trabajo o enfermedades profesionales. Al efecto, las Mutualidades deben mantener registro de las acciones desarrolladas en esta materia como de sus resultados.

Ahora bien, frente a la ocurrencia de un accidente (a causa o con ocasión) del trabajo o del trabajo en el trayecto, la Mutual puede recomendar a los empleadores el cambio de faenas, tratándose de trabajadores secuelados que se reincorporen al trabajo. Asimismo, si fuere necesario, deben reeducar profesionalmente al trabajador.

En la especie, de acuerdo a lo explicado por el Dr. Guillermo Bontá, la Mutual le solicitó a la entidad empleadora apoyar el reintegro laboral del afectado y ésta decidió reubicarlo en el área administrativa, por lo que la Mutual ofreció, si fuere necesario, capacitar en computación al interesado.

c) ¿Por qué el trabajador debe asumir responsabilidad de esta alta médica, cuando la Mutual de Seguridad debió haber sido más competente en relación a evaluar con anticipación la invalidez y recuperación posible del trabajador?.

Esta pregunta queda contestada con lo indicado precedentemente.