Ha recurrido a esta Superintendencia una pensionada, solicitando un pronunciamiento sobre su caso, ya que en el año 1973, se le concedió pensión por accidente del trabajo pero, con posterioridad, se enfermó de patologías comunes y se le otorgó, por el Nuevo Sistema de Pensiones, una pensión transitoria por invalidez parcial, a la que señala se le puso término de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 12 del D.L. N° 3.500, de 1980.

También solicita se le informe sobre "...la inaplicabilidad del artículo 62 de la Ley 16.744, a los afiliados al Nuevo Sistema que tienen enfermedades comunes sobrevinientes a un accidente del trabajo o a una enfermedad profesional.".

Sobre el particular, este Organismo debe expresar, en primer término que, según se ha resuelto reiteradamente, tanto por este Organismo Fiscalizador (v. gr. Oficio Ord. N° 13.938 de 2001) como por la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, la incompatibilidad contenida en el artículo 12 del citado D.L. N° 3.500, solamente se aplica si, al constituir la pensión generada en el Nuevo Sistema de Pensiones, la persona ya es beneficiaria de una pensión de invalidez o sobrevivencia causada o regulada de acuerdo a la Ley N° 16.744.

En efecto, si bien el artículo 12 del referido D.L. Nº 3.500, establece que "las pensiones de invalidez y sobrevivencia que se establecen en este cuerpo legal no comprenden las causadas y reguladas de acuerdo a la ley Nº16.744... y serán incompatibles con éstas", dicha incompatibilidad se refiere a la improcedencia de conceder las pensiones de dicho Decreto Ley cuando ya se ha otorgado una de la Ley Nº 16.744. Por lo tanto, existe compatibilidad entre una pensión de invalidez del D.L. Nº 3.500 y una pensión de invalidez de la Ley Nº 16.744, sólo si esta se constituye con posterioridad a la primera, cuyo no es su caso.

Por otra parte, el artículo 62 de la Ley N°16.744, permite reevaluar una incapacidad, cuando a la primitiva de origen profesional le sobreviene otra de naturaleza común, sumando ambas, de manera que, si de esta forma se alcanzan los porcentajes de incapacidad que fija ese cuerpo legal, el interesado pueda obtener una indemnización o una pensión de invalidez conforme a dicha ley. La indemnización o pensión que se origine en virtud de tal reevaluación es de cargo íntegro del Fondo de Pensiones correspondiente a invalidez no profesional del organismo al que se encontraba afiliado el inválido.

Dicha norma, resulta inconciliable con lo dispuesto en los artículos 12 y 34 del citado cuerpo legal, por cuanto dicho Sistema de Pensiones administra recursos destinados a financiar solamente las pensiones que dicho régimen establece y no las de la Ley N° 16.744.

Como ya se dijo, el artículo 12 del D.L. N° 3.500 dispone que las pensiones de invalidez y sobrevivencia establecidas en ese cuerpo legal no comprenden las causadas y reguladas de acuerdo con la Ley N° 16.744 y son incompatibles con las pensiones que se otorgan según dicho cuerpo legal.

A su vez, el artículo 34° del mismo Decreto Ley otorga un objeto específico a los Fondos de Pensiones del Nuevo Sistema, al disponer que ellos están destinados únicamente a generar pensiones de acuerdo con las disposiciones de ese cuerpo legal, por lo que forzoso es concluir que no pueden emplearse en el pago de las prestaciones a que pueda tener derecho una persona en virtud de una invalidez determinada en conformidad con otra ley, como la que nace de la aplicación del artículo 62 de la Ley N° 16.744, de manera que no resulta aplicable a las personas pensionadas afiliadas a A.F.P.

Aclarado lo anterior se debe señalar que este Organismo, en conjunto con la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, ha dictaminado reiteradamente (v. gr. Oficio Ord. N° 32.053 de 2002, en concordancia con, entre otros, Oficios Ord. N°s. 9.179 y 46.533 de 2000 y 17.526 y 44.844 de 2001) que cuando la incapacidad profesional es menor del 40% y solamente da derecho a una indemnización y no a una pensión de la Ley N° 16.744, no se presenta la incompatibilidad a que se refiere el artículo 12 del D.L. N° 3500, de manera que, en tal caso, las Comisiones Médicas del D.L. N° 3.500 pueden sumar la incapacidad de origen laboral ( inferior a un 40%) a la incapacidad de origen común y, de este modo, si ambas incapacidades determinan una incapacidad de, a lo menos, un 50%, corresponde otorgar una pensión de invalidez parcial o una pensión de invalidez absoluta, si la incapacidad resultante total es igual o superior a dos tercios, según lo dispone el artículo 4 del citado Decreto Ley.