Una trabajadora ha recurrido a esta Institución Fiscalizadora solicitando un pronunciamiento acerca del pago de los subsidios por incapacidad laboral de las licencias médicas N°s. 12435411, 12435442, 11974049, 11973491, 11973526, por los siguientes períodos : del 29 de julio de 2003 al 12 de agosto de 2003, 13 de agosto de 2003 al 27 de agosto de 2003, 28 de agosto de 2003 al 11 de septiembre de 2003, 12 de septiembre de 2003 al 26 de septiembre de 2003 y 27 de septiembre de 2003 al 11 de octubre de 2003, respectivamente, y con diagnósticos de hemorragia digestiva, las dos primeras, y las tres últimas, con diagnóstico de esguince tobillo.

Al respecto, la interesada hace presente que la Isapre le notificó su término de contrato de salud por incumplimiento de las obligaciones contractuales, en mayo de 2003, y que habiendo estado en goce de una licencia médica, a esa época, volvió a trabajar, extendiéndosele otra licencia a contar del 29 de julio de 2003 por 15 días, la que fue aprobada por la Comisión Medica Preventiva, pero que esa Caja de Compensación se negó a pagarla, dado lo cual recurrió a su ISAPRE.

Agrega que tanto la ISAPRE como la citada Caja se negaron al pago de dicho subsidio, por la aplicación de los artículos 38 y 40 de la Ley N°18.933.

Requerida al efecto, esa Caja de Compensación ha expresado que recepcionó y dispuso la tramitación de las licencias médicas reclamadas ante la Comisión Medica Preventiva del Servicio de Salud.

Hace presente que la Entidad Fiscalizadora de ISAPRES, mediante su Oficio N° 3456, de 17 de julio de 1997, señaló que " este organismo contralor interpretando el inciso octavo del artículo 38 de la Ley N° 18.933, cumple con señalar que concuerda con lo expresado por la Institución Fiscalizadora de Seguridad Social, concluyendo que al extenderse un contrato de salud a un cotizante cuya desafiliación ya ha sido cursada- por haberse producido una situación de incapacidad laboral- se deben otorgar todos los beneficios que emanen de dicho contrato hasta el término del mes en que finalice la referida incapacidad y mientras no se declare la invalidez del cotizante, con prescidencia de si la incapacidad se originó en dos o más licencias continuadas o descontinuadas entre sí".

Agrega que con fecha 13 de mayo de 2003, la ISAPRE comunicó a la interesada, el término de su contrato de salud y puesto que se encontraba haciendo uso de licencia médica le pagó subsidios hasta el 24 de julio de 2003, fecha de término de la última licencia médica presentada en esa entidad.

Señala que consecuente con lo anterior y atendido lo dictaminado por la Entidad Fiscalizadora de ISAPRES, no obstante haberse encontradas autorizadas por la Comisión de Medicina Preventiva del Servicio de Salud, las licencias médicas individualizadas en el punto N° 1. de este Ordinario, no autorizó el pago de los subsidios por incapacidad laboral considerando que a la fecha de inicio de la licencia médica N° 12435411, es decir al 29 de julio de 2003, la interesada, aún se encontraba con contrato vigente en la ISAPRE por lo que corresponde a esa Entidad el pago de ésta y las siguientes licencias médicas.

Por su parte la ISAPRE ha solicitado a esta Institución Fiscalizadora un pronunciamiento respecto de la situación de la trabajadora quien habiendo sido declarada inválida transitoria, a contar del 21 de diciembre de 1998, de acuerdo a la normativa del D.L. N° 3.500, de 1980, por patologías siquiátricas, ha continuado presentando licencias médicas por diversas patologías, percibiendo en consecuencia no sólo el pago de su pensión de invalidez sino también el pago de los subsidios provenientes de diversas licencias médicas por un período de más de 2 años a la fecha.

Al efecto, indica que esa ISAPRE desahució a la interesada, por incumplimiento de las obligaciones contractuales emanadas del contrato de salud, fundada en que la interesada al haber sido requerida por esa Entidad, no aportó antecedentes para demostrar la efectividad de su vínculo laboral, ni concurrió a la citación para una evaluación médica de control.

Sobre el particular, este Organismo Fiscalizador cumple con hacer presente, en primer lugar, y respecto de la aplicación de la Ley N° 18.933, que habiendo sido requerida al efecto, la Entidad Fiscalizadora de ISAPRES, mediante el Oficio N° 4269, de 25 de marzo de 2004, ha resuelto para este caso la aplicación del artículo 40 la referida ley N° 18.933.

Dicha norma legal dispone que: "Cuando el cotizante incurra en incumplimiento de las obligaciones contractuales, la institución podrá poner término al contrato comunicando por escrito tal decisión al cotizante, caso en el cual, los beneficios mínimos garantizados en el artículo 35 de esta ley, seguirán siendo de cargo de la institución hasta el término del mes siguiente a la fecha de su comunicación o hasta el término de la incapacidad laboral, en caso de que el cotizante se encuentre en dicha situación y siempre que este plazo sea superior al antes indicado".

Agrega, que en este caso, la ISAPRE notificó con fecha 13 de mayo de 2003 el término del contrato de salud por incumplimiento de las obligaciones contractuales, con vigencia de beneficios mínimos hasta el 30 de junio del mismo año, sin embargo, a esa época la interesada aún se encontraba haciendo uso de una licencia médica por 15 días, a contar del 25 de junio de 2003, presentado otra licencia por igual período de reposo, a contar del 10 y hasta el 24 de julio de 2003, incorporándose a su trabajo al día siguiente, motivo por el cual el contrato se extendió hasta el día 24 de julio de 2003, día de término de la incapacidad laboral.

Por lo expuesto, concluye la Entidad Fiscalizadora de ISAPRES, que las licencias médicas emitidas a contar del 29 de julio de 2003, deben ser tramitadas en FONASA.

Precisado lo anterior, luego de haber sido sometida a una examen personal y estudiados los antecedentes de este caso, el Departamento Médico de esta Institución Fiscalizadora ha constatado que el estado psíquico actual de la trabajadora le permite realizar la actividad laboral para la cual ha sido contratada ( vendedora) y que considerando que la Comisión Medica Preventiva del Servicio de Salud estimó que estaban justificadas médicamente las licencias reclamadas y a la luz de los antecedentes aportados por la propia interesada, confirma que el reposo prescrito por las mismas se encuentra justificadas, toda vez que se ajusta a la evolución esperada para las patologías diagnosticadas.

Por lo anterior, esta Institución Fiscalizadora instruye a esa Caja al pago de subsidios por incapacidad laboral de las licencias médicas N°s. 12435411, 12435442, 11974049, 11973491, 11973526, individualizadas en el párrafo N° 1 de este ordinario.

Respecto del derecho a licencia médica de las personas que se encuentran pensionadas por invalidez en el Sistema creado por el D.L. N° 3.500, de 1980, se debe señalar que el artículo 75 del D.S. Nº 57, de 1991, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que reglamenta el artículo 12 del referido D.L. Nº 3.500, dispone que "Las pensiones de invalidez que establece la Ley serán incompatibles con los subsidios por incapacidad laboral que el afiliado pudiese generar por las mismas causas que produjeron la invalidez".

Como se observa, la referida incompatibilidad sólo existe cuando el subsidio por incapacidad laboral se ha generado en una licencia médica extendida por las mismas causas que originaron la declaración de invalidez.

En la especie, las licencias reclamadas, son por causas distintas a las que originaron la declaración de invalidez de la trabajadora por lo que no se daría la incompatibilidad a la que se ha hecho referencia.