Una socia ha reclamado a esta Superintendencia en contra de la Mutualidad, por haberse negado a reconocerle la calidad de trabajadora por cuenta ajena respecto de quien dice ser su empleadora, la sociedad comercial que indica, de la cual, según ella misma expresa en su solicitud, es socia con un aporte del 50 % del capital social, teniendo, simultáneamente, las facultades de administración y del uso de la razón social de esa entidad en forma conjunta con su socio.

La circunstancia de ser socia en las condiciones descritas de la persona jurídica citada, llevaron a la mencionada Mutual, según consta de su oficio n° FISC/3123 de 30 de diciembre de 2002, emitido por el Sr. Fiscal de ella, a negarse a otorgarle la cobertura de la Ley 16.744, por no detentar la condición de empleada de la entidad comercial de la que forma parte, al comprobarse con el mérito de sus propias declaraciones, que en su caso no se configuraban los elementos de subordinación y dependencia respecto de la supuesta empleadora.

Por ello el accidente que sufriera y que diera lugar a la reclamación de que se da cuenta, no constituyó a su juicio, un accidente del trabajo de aquellos contemplados por la legislación pertinente. La ISAPRE, por su parte, negó lugar al pago de las licencias médicas por un plazo de 21 días que se otorgara a la peticionaria a raíz de su accidente, esgrimiendo como razón de su excepción, al igual que en el caso de la Mutual referida la "inexistencia de vínculo laboral" de parte de la afectada.

Sometido el caso a esta Superintendencia, en su calidad de Órgano fiscalizador de la Mutual aludida y no obstante tener su propio parecer acerca del tema en controversia, estimó pertinente, en forma previa a la emisión del pronunciamiento recabado, conocer la opinión que el particular referido merecía a esa Dirección.

Por oficio n° 793 de 24 de febrero del año en curso, esa Entidad remitió a esta, su oficio n° 641, sin fecha, en el que concluye que "...si los socios aportantes de capital tienen además la representación de la sociedad, pero individualmente considerados no tiene la representación mayoritaria o completa de la sociedad, sino que sólo en forma conjunta, mal se podría estimar que cada uno de ellos constituye la voluntad de la entidad, y en esta situación resultaría imposible entonces, que se pudiere concluir que habría confusión de voluntades entre la del socio y la de la sociedad".

Como quiera que, entonces, la administración de la entidad es conjunta de los dos socios que la integran, sólo la voluntad de ellos dos, conforman la expresión de la voluntad de la sociedad. La participación de sólo uno de ellos no da lugar "a la confusión de voluntades, que impida la subordinación y dependencia, si su sola facultad de administración, aisladamente considerada, resulta insuficiente como voluntad de la sociedad". Y agrega esa Dirección: "Distinta sería la situación si el ejercicio de la facultad de administración no es conjunta, sino separada o individual respecto de cada socio, por cuanto de este modo cada uno de ellos, considerados aisladamente, sería la voluntad de la sociedad.

El mérito de las consideraciones precedentes hace concluir a esa Dirección, que si las mismas personas ("los socios"), prestan labores para la sociedad, serían trabajadores suyos, bajo subordinación y dependencia, tornando legalmente viable la suscripción de un contrato de trabajo entre cada socio y la sociedad.

El pensamiento de la entidad a mi cargo en relación al tema planteado, difiere sustancialmente de la conclusión anterior.

Como persona jurídica que es, una sociedad, para efectuar actuaciones y para relacionarse con terceros, debe manifestar su voluntad, fuere por intermedio de los socios conjuntamente, por cualquiera de ellos o por medio de un tercero, -administrador o gerente- según fueren las determinaciones o acuerdos que adopten soberanamente los socios. En el caso presente, los miembros de la sociedad convinieron, por así disponerlo en la respectiva escritura pública de constitución de ella, que la voluntad de ésta se manifestaría a través de la comparecencia conjunta de ambos socios y, por ende, de la suscripción también conjunta de los documentos en que quedare estampada la voluntad de aquella.

Es decir, tratándose de los efectos de actos jurídicos contractuales -como son los que motivan nuestra preocupación- el consentimiento de la sociedad se expresa por la suscripción del instrumento que es secuela del acto, el que debe llevar la firma de ambos socios; la suscripción por parte de uno solo de ellos, no refleja la voluntad de la sociedad y, por consecuencia, esta sería inexistente. No se generaría así ninguna relación contractual.

Ahora bien; si dando validez al acto, ambos socios concurren a este en representación de la sociedad y ésta actúa en condición de empleadora, cómo entender la existencia de los elementos "subordinación" y "dependencia" (esencial de la relación contractual laboral), si al mismo tiempo y en el mismo documento, comparece la misma persona -uno de los socios de aquella- atribuyéndose o asignándosele la calidad de "empleado". ¿Es posible que este último sea "subordinado" de sí mismo?, ¿No es acaso el ejemplo planteado, una confusión de roles, al hacer una sola la voluntad del supuesto "empleado" con la de la sociedad, que se manifiesta externamente también con su propia firma?

Y no se diga que la voluntad de la sociedad se conforma por la presencia y actuación del "otro" socio conjuntamente con la de quien, simultáneamente, aparece como "empleado", porque de no estar presente dicho otro socio por la sociedad, el acto sería inexistente o, cuando menos, nulo de nulidad absoluta, por faltar un elemento de la esencia de todo acto jurídico, como lo es la expresión válida de la voluntad.

En Derecho resultan válidas las ficciones, para así explicar ciertas extensiones o efectos de los actos jurídicos. Así ocurre en el caso de las sociedades que, legalmente constituidas, pasan a ser una persona jurídica "distinta de los socios que la componen". Pero, como ficción que es, ella debe ser entendida restrictivamente a los casos y efectos que ha concebido el propio legislador, pues lo contrario conduce al peligro de trastocar el orden jurídico normal, que vendría a equivaler a la transgresión de la ley.

Las leyes previsionales, como se demuestra con la propia historia de las mismas, han tenido por objeto proteger, mediante prestaciones de esa índole, a quienes fueran "empleados" o "dependientes", por estimar que ellos constituían la parte desprotegida de la relación laboral, lo que se acentúa a partir de la vigencia del D.L. n° 3.501, (1° de marzo de 1981), que hace de cargo exclusivo del trabajador, las cotizaciones de previsión y sólo excepcionalmente, por la manifiesta y evidente responsabilidad que le cabe al empleador, aquellas destinadas a financiar lo relativo a los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, legislados en la Ley n° 16.744.

Por último, resulta admisible que el socio de una sociedad de personas o de capital, pueda detentar la calidad de empleado, pero sólo en la medida que carezca de la administración de ella, y, en el segundo caso, carezca de facultades para contratar personal. También será admisible en las sociedades de personas, cuando poseyendo una participación de capital minoritaria, no tenga la administración o representación de la entidad, pues de la manera explicada se evita la confusión de voluntades entre el dependiente y quien lo contrata.

Las consideraciones anteriores han movido al Servicio a mi cargo, a ponerlas en vuestro conocimiento, con el ruego que, ponderándolas, se disponga una revisión de la conclusión referida en los oficios de "antecedentes" de esta comunicación, teniendo especialmente presente que los efectos del problema inciden en aplicación de legislaciones en esencia previsionales, cuyas normativas se encuentran sometidas a la fiscalización de esta Superintendencia