Recurrió a esta Superintendencia el Sr. Sub Gerente de Administración y Finanzas de la Empresa que indica, solicitando la agilización de las solicitudes de devolución de las cotizaciones que en conformidad a la Ley Nº16.744, ha enterado respecto de los socios de la empresa que representa, en la mutualidadaes A y B, por los períodos que en notas adjuntas detalla.

Requerida al efecto, la mutualidad A señaló primeramente, que con el objeto de determinar la suma que correspondería devolver a la Empresa recurrente, un inspector, tomó contacto en noviembre de 1991, con el encargado de remuneraciones de esa Sociedad, quien aduciendo recargo de trabajo, solicitó postergar la visita para una fecha que se comunicaría.

Posteriormente, la citada Mutualidad complementó su informe, señalando que efectuada la visita inspectiva el día 26 de mayo de 1992, se pudo constatar que desde el año 1986 y hasta julio de 1991, la Empresa efectuó cotizaciones en la mutualidad por los socios que individualiza. Agrega que cada uno de ellos es dueño del 20% de los derechos sociales y no detentan, ni conjunta ni separadamente, la representación legal de la Sociedad, es decir, ambos son socios minoritarios, sin facultad para representar a la Empresa.

Expresa que uno de los socios se desempeña como Gerente Administrativo y que el otro socio lo hace como Subgerente de Operaciones, adjuntando los respectivos contratos de trabajo.

Con el mérito de estos antecedentes, la mutualidad A concluye que los socios de que se trata tienen la calidad de trabajadores dependientes de la Sociedad referida y, por consiguiente, se encuentran correctamente enteradas las cotizaciones efectuadas por ellos, para el seguro social de la Ley Nº16.744, no procediendo efectuar devolución alguna por este concepto.

Por su parte, el la mutualidad B informó que con el fin de establecer fehacientemente la efectividad del entero indebido de las cotizaciones que prescribe la Ley Nº16.744, por los socios ya señalados, solicitó con fecha 20 de mayo de 1992, la documentación necesaria al efecto, sin que esa Sociedad hubiera dado respuesta, a la fecha de su informe, al requerimiento aludido.

Atendida la diferencia de informaciones proporcionadas, este Servicio requirió de la Empresa recurrente, mediante su Oficio Nº7823, de 6 de agosto de 1992, la remisión de una copia de la escritura de constitución de la sociedad y de sus modificaciones posteriores, lo que vino a ser cumplido y sólo respecto de la modificación de la entidad, el 26 de abril pasado.

Pues bien, con el mérito de la documentación remitida, esta Superintendencia puede señalar que de la escritura modificatoria de la Sociedad, se desprende que los socios de que se trata, conjuntamente y/o en unión de la socia que se individualiza, gozan de la facultad de administrar la Entidad de la que forman parte en caso de ausencia o impedimento del administrador, circunstancias que no son necesarias acreditar ante terceros.

Dicha facultad de administrar ha quedado patentizada en las copias de los contratos de trabajo de fecha 1º de julio de 1987 y 1º de julio de 1988, documentos en los que queda de manifiesto que la supuesta contratación de los empleados antes nombrados fue hecha por ellos mismos, invocando la condición de administradores de la Empresa. Con ello, se demuestra que se han confundido, cuando menos en el acto de contratación que nos ocupa, las calidades de empleador y empleado, lo que obsta a dar por perfeccionada, en términos legales, una relación laboral válida.

En efecto, el artículo 3º del Código del Trabajo, contenido en el D.F.L. Nº1, de 1994, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, prescribe en su letra b) que para todos los efectos legales, se entiende por trabajador, toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales bajo vínculo de subordinación o dependencia y en virtud de un contrato de trabajo. A su vez, y conforme lo dispone el artículo 7º del mismo Código, el contrato de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios bajo dependencia y subordinación del primero y aquél, a pagar por estos servicios una remuneración determinada.

En estas condiciones, respecto de socios mayoritarios o de aquellos que tengan a su cargo la administración de la sociedad, es posible sostener que no revisten la condición de trabajadores dependientes en los términos vistos, puesto que en tal situación no se da el vínculo de subordinación y dependencia ya mencionado.

Ahora bien, de acuerdo a lo establecido en el artículo 2º de la Ley Nº16.744, se encuentran protegidos por el seguro que ella consagra, los trabajadores por cuenta ajena, cualquiera que sean las labores que ejecuten, sean ellas manuales o intelectuales, o cualquiera que sea la naturaleza de la empresa, institución, servicio o persona para quien trabajen.

De las normas anteriormente citadas se desprende que los socios que revistan las calidades ya señaladas, no quedan comprendidos dentro de las personas protegidas por la Ley Nº16.744, siendo en consecuencia, improcedente cotizar para el financiamiento del seguro que establece.

Por lo expuesto, corresponde que, tanto la Mutualidad A como la B, previa revisión de sus registros y sin perjuicio de la documentación que deba aportar la empresa recurrente, procedan a la devolución de las sumas enteradas por concepto de cotizaciones en conformidad a la Ley Nº16.744, respecto de los socios individualizados, por carecer éstas de causa legal.

Dicha devolución debe ser efectuada conforme los valores nominales a que ascendieran las cotizaciones enteradas, toda vez que no existe disposición legal que permita restituirlas en forma reajustada. De dichas sumas deberá descontarse además, el monto de las prestaciones que las referidas Mutualidades hubieran otorgado a las personas antes indicadas.