Esa Confederación se ha dirigido a esta Superintendencia manifestando su preocupación por la existencia de una "Circular" en virtud de la cual sería improcedente reevaluar conforme al artículo 62 de la Ley de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, en caso que la primitiva afección de naturaleza profesional haya sido fijada en menos de un 15% de incapacidad de ganancia.

Sobre el particular, cabe hacer presente que el criterio consultado en su presentación efectivamente fue sostenido por este Organismo Fiscalizador mediante Ord. Nº11026, de 2 de noviembre de 1992. Este parecer se fundamentaba en el hecho que si bien en los artículos 61 y 62 de la Ley Nº 16.744, lo que se reevalúa es la incapacidad, ella procedería sólo respecto de quien tenga el carácter de inválido profesional, y de acuerdo a los artículos 34 y 39 del mismo cuerpo legal, sería inválido profesional aquel trabajador que ha perdido, a lo menos, un 15% de su capacidad de ganancia. Por ello se sostenía que las reevaluaciones a que se refieren dichas normas legales, sólo procederían respecto de quienes tuvieren el carácter de inválidos profesionales, es decir, quienes hubiesen perdido, por lo menos, el 15% de su capacidad de ganancia.

Ahora bien, esta Superintendencia procedió a analizar nuevamente la situación planteada, para lo cual estudió las normas legales que rigen esta materia, comprendida por los siguientes artículos de la Ley Nº 16.744:

- artículo 34: "Se considerará inválido parcial a quien haya sufrido una disminución de su capacidad de ganancia, presumiblemente permanente, igual o superior a un 15% e inferior a un 70%".

- Inciso primero del artículo 61: "Si el inválido profesional sufre un nuevo accidente o enfermedad, también de origen profesional, procederá a hacer una nueva reevaluación de la incapacidad en función del nuevo estado que presente".

- Inciso primero del artículo 62: "Procederá, también, hacer una reevaluación de la incapacidad cuando a la primitiva le suceda otra u otras de origen no profesional".

Se desprende de estos artículos que procede efectuar la reevaluación de la incapacidad que afecta al trabajador, si a la primitiva de origen profesional le sucede otra u otras, ya sea de carácter ocupacional caso en que nos encontraremos con la reevaluación prevenida en el artículo 61 o común situación contemplada en el artículo 62 .

En base a dicho estudio, este Servicio ha modificado la doctrina sustentada en el Ord. Nº11.026, de 2 de noviembre de 1992, en el sentido de ser aplicable el artículo 62 de la Ley de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, independientemente al grado de incapacidad de ganancia que se haya fijado a la primitiva afección de naturaleza profesional, puesto que no procede entender el concepto de invalidez utilizado en los citados artículos 61 y 62, en los términos referidos por el inciso primero del artículo 34, toda vez que esta norma restringe dicho concepto solamente para los efectos de definir las prestaciones pecuniarias que originan el estado de incapacidad; asimismo, este artículo utiliza la voz "invalidez parcial", mientras que el artículo 61 habla sólo de "invalidez", lo que repercute en la no exigencia de graduación en la incapacidad de ganancia de origen profesional para su aplicación en tal reevaluación.

Precisado lo anterior, debe tenerse presente otra norma que permite fijar el sentido y alcance del concepto de invalidez establecido en las disposiciones citadas; en efecto, conforme al artículo 3 del D.S. Nº 109, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, invalidez es el estado derivado de un accidente del trabajo o enfermedad profesional que produce una incapacidad presumiblemente permanente de naturaleza irreversible, aun cuando deje en el trabajador una capacidad residual de trabajo que le permita continuar en actividad. Este concepto resulta más concordante con la voz "invalidez" utilizada en el artículo 61, ya que no consigna la graduación de parcialidad empleada por el artículo 34 del mismo cuerpo legal.

Por consiguiente, el inválido profesional que ha continuado laborando con su capacidad residual de trabajo, queda igualmente afecto a la reevaluación contemplada en las disposiciones precedentemente citadas, no procediendo, entonces, excluir de la aplicabilidad de esta figura jurídica a aquellos trabajadores cuya primitiva incapacidad de carácter ocupacional haya sido evaluada con menos de un 15% de incapacidad de ganancia.