Esta Superintendencia cumple con manifestar que el artículo 35º, en relación con el artículo 27º de la Ley Nº 16.744, prescribe que la invalidez parcial derivada de un siniestro laboral - accidente o enfermedad - igual o superior al 15% e inferior al 40% da derecho a la víctima a una indemnización global, determinable en la forma que señala el Reglamento.

Por su parte, el artículo 60º de esta ley dispuso que mediante un reglamento se establecería una escala para clasificar y graduar las invalideces " ... asignando a cada cual un porcentaje de incapacidad oscilante entre un máximo y un mínimo.". La misma norma agrega que el porcentaje exacto, en cada caso particular, será determinado por el médico especialista del Servicio Nacional de Salud (en la actualidad la respectiva Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez o mutualidad de Empleadores) dentro de la escala preestablecida por el Reglamento.

Ahora bien, el Reglamento que se dictó conforme a lo dispuesto por el citado artículo 60º de la Ley Nº 16.744 para la evaluación de los accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales está contenido en el D.S. Nº 109, de 1968, el que fijó para tal efecto una escala con porcentajes máximos y mínimos.

Sin embargo, en el caso de las enfermedades profesionales dicho Reglamento estableció, respecto de casi todas ellas, que el porcentaje mínimo a fijar en una evaluación es el 40%, de manera que las invalideces por esa causa que eventualmente fueran inferiores a ese porcentaje y superiores al 15% no darían lugar al otorgamiento de indemnización.

Efectivamente, el artículo 24º del aludido Reglamento prescribe que las enfermedades profesionales producen invalidez solamente en los casos que señala, consignando al efecto los porcentajes máximos y mínimos que puede fijarse por ellas, mínimo que como ya se indicó son casi todos iguales o superiores al 40%.

De esta forma, el Reglamento se ha contrapuesto a la Ley desde el momento en que impide obtener indemnización cuando la incapacidad permanente producida por una enfermedad profesional es inferior al 40% y superior al 15%, en circunstancias que el artículo 35ª de la Ley Nº 16.744 establece ese beneficio a favor, precisamente, de quienes hayan experimentado una disminución de su capacidad de ganancia comprendida entre aquellos porcentajes.

De lo expuesto se desprende que el citado Reglamento excedió los términos de la ley o, lo que es lo mismo, se contrapuso a ella, de manera que ante el conflicto de tales disposiciones es necesario preferir las legales, puesto que tienen mayor jerarquía jurídica. Dicho en otros términos, frente a la contraposición de los citados preceptos jurídicos preciso es no aplicar los reglamentarios por la razón antedicha, aplicando, por ende, sólo los legales.

Lo anteriormente señalado en relación con el Reglamento es igualmente válido respecto de normas de menor jerarquía.

En consecuencia, sí desde el punto de vista médico se comprueba la existencia de una invalidez por enfermedad profesional inferior al 40% y superior al 15%, deberá evaluarse según el procedimiento aplicable a las incapacidades no clasificadas, conforme al artículo 28º de D.S. Nº 109, y otorgar al afectado la indemnización que corresponda.

En la especie, se trata de una enfermedad de los órganos del movimiento, las que en dicho decreto supremo - artículo 24º Nº 9 - tiene asignados porcentajes oscilantes entre el 40% y el 65% si incapacitan para el trabajo específico y entre el 70% y el 90% si incapacitan para cualquier trabajo.

No obstante, la respectiva Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez comprobó la existencia de una incapacidad del 37,5%, circunstancia que unido a lo anteriormente expuesto, determinan que al afectado debe otorgársele la correspondiente indemnización.

Por último, cabe hacer presente que la Circular 3G/40, de 1983, del Ministerio de Salud, de acuerdo con la cual la artrosis no podía ser evaluada con menos de un 40% y, por ende, no podía dar derecho a indemnización fue modificada por la Circular 3F/264, de 1984, de esa Secretaría de Estado, conforme a lo cual dicha afección sí puede generar derecho a indemnización.