1.- Ese Instituto ha solicitado a esta Superintendencia un pronunciamiento respecto al período en que debe pagarse el subsidio familiar a la mujer embarazada, o bien si se debe mantener el pago de 10 cuotas que ese Instituto ha estado efectuando, no obstante no existir norma legal o reglamentaria o circular de esta Superintendencia que lo consagre.

Ese Instituto expresa que la Ley N° 18.136 incluyó a la mujer embarazada como beneficiaria de subsidio familiar, al agregar el artículo 3° bis a la Ley N° 18.020. La norma dispuso que el pago del subsidio se hace exigible a partir del quinto mes de embarazo, previa certificación competente de tal hecho por médico o matrona que indica, extendiéndose con efecto retroactivo por el período completo de la gestación. Producido el nacimiento, el menor es causante de subsidio familiar si procediere, devengándose el beneficio desde el día del nacimiento.

Agrega ese Instituto que el D.S. N° 105, de 1982, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, agregó el artículo 19 al D.S. N° 140, de 1981, del mismo Ministerio, señalando que en el caso de las mujeres embarazadas, el subsidio se paga desde el momento de la concepción, fecha que se debe indicar en el certificado de embarazo, hasta el término efectivo del período de la gravidez, pudiéndose hacer efectivo su pago desde el quinto mes de embarazo. Posteriormente, continúa, el D.S. N° 368, de 1987, del Ministerio de Hacienda, derogó el anterior reglamento contenido en el aludido D.S. N° 140, señalando en el artículo 24 que el pago del subsidio de la mujer embarazada es exigible a contar del quinto mes de embarazo, extendiéndose con efecto retroactivo por el período completo de la gestación. Producido el nacimiento, el menor es automáticamente causante del subsidio, devengándose desde el día del nacimiento. Para tal efecto, la beneficiaria debe acompañar el certificado de nacimiento dentro del plazo de tres meses de ocurrido.

Continúa ese Instituto señalando que el actual reglamento, contenido en el D.S. N° 53, de 2007, del Ministerio de Hacienda, en su artículo 23 reitera que el subsidio se paga a contar del quinto mes de embarazo, extendiéndose con efecto retroactivo por el período completo de la gestación, agregando que producido el nacimiento, el menor automáticamente será causante del subsidio, devengándose desde el día del nacimiento, para cuyo efecto la beneficiaria debe acompañar el correspondiente certificado de nacimiento. Ese Instituto hace notar que con ello, se eliminó todo lo que incidía en el sistema de cupos.

Por lo anterior, ese Instituto concluye que en estricto rigor, el subsidio de la mujer embarazada siempre ha debido pagarse sólo por el lapso que dure el embarazo y éste debería ser variable según cada mujer.

No obstante lo señalado, ese Instituto expresa que la Circular N° 1.035, de esta Superintendencia instruyó en el N° 2 b), que el subsidio de la mujer embarazada podía considerarse extinguido por el alcalde, después de vencido el plazo de tres meses si la mujer no presentaba el certificado de nacimiento, de donde se concluye que el plazo para el pago podía en el hecho extenderse y ser mayor.

Añade ese Instituto que su Instructivo Institucional de 2011, en el punto 6.1.7 señala que por este subsidio se pagan 10 cuotas o mensualidades. En cuanto al origen de ello, expresa que habría correspondido a un procedimiento convenido por el ex Servicio de Seguro Social (encargado del pago de este beneficio de acuerdo al artículo 5° de la Ley N° 18.020), con esta Superintendencia y las Municipalidades. Ese Instituto indica que aparentemente este acuerdo no habría quedado escriturado, aplicándose incluso en el caso de nacimientos prematuros. El subsidio del recién nacido sólo se pagaba a contar del mes 11, de manera que no había superposición de pagos. Sólo podría haber un pago indebido en el caso de no producirse el nacimiento o de muerte del feto.

Al respecto, ese Instituto menciona que la única "prueba" encontrada relativa a la procedencia del pago en 10 cuotas, se refiere a que la Circular N° 1.035 indicaba que el monto del subsidio era de $600 mensuales y que por el Oficio N° 8.850, de 6 de noviembre de 1990, esta Superintendencia avaló el pago en mayo de 1986, de $6.000 por la totalidad del subsidio maternal a una beneficiaria.

Indica ese Instituto que la razón para el pago en 10 meses estaría en el eliminado sistema de cupos, porque el recién nacido pasaba a usar el cupo que dejaba la madre (así no se perdía y no era necesario que postulara nuevamente, con el riesgo de no tener cupo), de modo tal que se trataba de un continuador del subsidio y en el hecho que el pago del beneficio era por meses y no por fracciones de tiempo, considerando que el artículo 9° de la Ley N° 18.020 dice que el pago se hace hasta el mes en que el causante mantenga esa calidad o en que concurran las demás circunstancias que habilitaron para su concesión.

Ese Instituto menciona que la Contraloría General de la República por su dictamen N° 17.823, de 25 de junio de 1987, devolvió el reglamento preparado en esa época por el Ministerio de Hacienda (que iba a toma de razón), porque se señalaba en él que el certificado de embarazo debía indicar la fecha probable del parto, lo que la ley no había exigido. Con ello, el ente pagador no tenía una fecha para presumir la posible extinción real y cese del pago del subsidio a la embarazada.

Por último, ese Instituto señala que la razón por la cual se fijó en 10 meses y no en 9 el período de subsidio para la mujer embarazada, podría deberse a la norma del artículo 76 del Código Civil, que fija como período máximo del embarazo el de 300 días.

Sin perjuicio de lo anterior, ese Instituto expresa que desde que se eliminó el sistema de cupos, el procedimiento pudo haber sido cambiado y ajustado a la nueva situación, lo cual no fue instruido por esta Superintendencia en su Circular N° 2.395 de 2007, ni lo planteó ese Instituto.

Posteriormente, ese Instituto remitió a esta Superintendencia copia del Instructivo Institucional referido al subsidio familiar, en su versión de mayo de 2011.

2.- Sobre el particular, esta Superintendencia debe expresar que conforme al artículo 3° bis de la Ley N° 18.020, tiene derecho al subsidio establecido en esta ley, la mujer embarazada que reúna los requisitos prescritos en esta norma legal. Su pago se hace exigible a partir del quinto mes de embarazo, previa certificación competente de tal hecho por médico o matrona de los servicios de salud o de instituciones autorizadas por tales servicios, extendiéndose con efecto retroactivo por el período completo de la gestación. Producido el nacimiento, el menor es causante del subsidio familiar en la forma indicada en los demás preceptos de esta ley, si procediere, en cuyo caso se devenga el subsidio desde el día del nacimiento.

Por su parte, conforme al artículo 23 del D.S. N° 53, de 2007, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, reglamento para la aplicación de las Leyes N°s. 18.020 y 18.611 que regulan el subsidio familiar, el pago del subsidio de la mujer embarazada se hace exigible a contar del quinto mes de embarazo, extendiéndose con efecto retroactivo por el período completo de gestación. Producido el nacimiento, el menor automáticamente es causante del subsidio, devengándose desde el día del nacimiento, para cuyo efecto la beneficiaria debe acompañar el correspondiente certificado de nacimiento.

Ahora bien, en relación a la consulta efectuada por ese Instituto, cabe señalar que el legislador estableció que el subsidio para la mujer embarazada se paga por el período completo de la gestación, no señalando ninguna fecha de término más específica, dado que se trata de un hecho natural y que por ello no es posible saber cuándo se producirá.

Dado lo anterior, con la finalidad de entregar una mejor certeza sobre el momento en que procede la extinción de este subsidio, para determinar hasta cuándo se paga el subsidio de la mujer embarazada se debe atender a los incisos primero y segundo del artículo 9° de la Ley N° 18.020, conforme a los cuales, el derecho al subsidio se extingue cuando deje de concurrir alguno de los requisitos establecidos por la ley para su otorgamiento o mantención. Su pago se hace hasta el mes en que el causante mantenga esa calidad o en que concurran las demás circunstancias que habilitaron para su concesión.

Por aplicación del inciso segundo del artículo 9° antes mencionado, el subsidio de la mujer embarazada se paga hasta el mes en que termine el embarazo, de modo tal que ese Instituto pagará el beneficio hasta el mes 9° o 10° según corresponda el día en que se produce el parto.

Cabe señalar que el subsidio familiar del menor recién nacido se debe pagar desde el día del nacimiento, de modo tal que en el mismo mes se deben pagar dos subsidios: el de la mujer embarazada y el del menor.

Lo anterior, sin perjuicio que la madre del menor solicite el otorgamiento del subsidio familiar en dicha calidad, caso en el cual el beneficio se pagará en los términos del artículo 5° de la Ley N° 18.020, esto es, se devenga a contar del mes siguiente a aquél en que haya sido dictada la resolución que reconoce el beneficio, y durará tres años.