Esa Comisión ha solicitado a esta Superintendencia se le respondan las siguientes consultas:

a) Si el empleador está facultado para presentar una reclamación cuando considere que la Unidad de Licencias Médicas o la COMPIN han autorizado una licencia médica que en su concepto no procedía o la autorizaron por más días de lo que correspondía, y en caso afirmativo, donde deben reclamar.

Expresa que el D.S. N° 3, de 1984, del Ministerio de Salud, en su artículo 39 contempla esta posibilidad, pero dicha norma solamente dice relación con empleadores de trabajadores afiliados a una ISAPRE.

b) Consulta qué debe pagarse en el caso que la persona tenga derecho a pago de subsidio por incapacidad laboral y a seguro de cesantía, o si solamente debe pagarse el beneficio que resulte mayor.
Sobre el particular, esta Superintendencia dará respuesta a sus consultas en el mismo orden en que fueron realizadas.

a) Tal como señala esa Comisión, la norma contemplada en el artículo 39 del D.S. N° 3, de 1984, del Ministerio de Salud, es aplicable solamente a empleadores de trabajadores afiliados a una ISAPRE, pudiendo reclamar ante la COMPIN cuando la primera haya autorizado una licencia médica, que en su concepto no ha debido otorgarse o se ha otorgado por un período superior al necesario.

Sin embargo, se debe hacer presente que el D.S. N° 3, Reglamento de autorización de licencias médicas, en su Título VII, denominado "Responsabilidad y Fiscalización del Uso de Licencias Médicas", contempla normas que son de aplicación general.
En efecto, el artículo 51 del referido D.S. N° 3 dispone que el empleador deberá adoptar las medidas destinadas a controlar debidamente el cumplimiento de la licencia de que hagan uso sus trabajadores. Del mismo modo, el empleador deberá respetar rigurosamente el reposo médico de que hagan uso sus dependientes, prohibiéndoles que realicen cualquier labor durante su vigencia. Igualmente deberá procurar el cambio de las condiciones laborales del trabajador en la forma que determine la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez para atender al restablecimiento de su salud.

Agrega la misma norma que el empleador podrá disponer visitas domiciliarias al trabajador enfermo. Sin perjuicio de lo expuesto, todos los empleadores y/o entidades que participan en el proceso deberán poner en conocimiento del Servicio de Salud o ISAPRE respectiva, cualquier irregularidad que verifiquen o les sea denunciada, sin perjuicio de las medidas administrativas o laborales que estimen procedente adoptar.

Asimismo, el artículo 52 del mismo cuerpo reglamentario dispone que los Servicios de Salud y las ISAPRE deberán investigar las denuncias que se les presenten acerca del otorgamiento o uso indebido de licencias médicas, sin perjuicio de las inspecciones que, de oficio, puedan ordenar con la misma finalidad.

En consecuencia, los empleadores pueden adoptar medidas destinadas a controlar el debido cumplimiento de las licencias médicas de que hagan uso sus trabajadores, poniendo en conocimiento del Servicio de Salud o de la ISAPRE, según corresponda, cualquier irregularidad que verifique o le sea denunciada, sin perjuicio de las medidas administrativas o laborales que estime procedente adoptar.

En todo caso, será la respectiva Unidad de Licencias Médicas, Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez del Servicio de Salud o la ISAPRE, según corresponda, quienes, en definitiva, se deberán pronunciar respecto de la licencia médica, de acuerdo a la normativa contenida en el D.S. Nº 3, de 1984, del Ministerio de Salud.

Por ello, cuando en concepto del empleador la Unidad de Licencias Médicas o la COMPIN autorizó una licencia que no correspondía o lo hizo por más días que los que procedían, de acuerdo a las reglas generales puede solicitar reconsideración ante la misma entidad que autorizó la licencia médica, acompañando los antecedentes fundantes de su reclamación, pudiendo también reclamar ante esta Superintendencia, de lo que se resuelva.

b) Respecto de la segunda consulta, relativa a si debe pagarse subsidio por incapacidad laboral o seguro de cesantía cuando una persona pueda tener derecho a ambos beneficios, o si solamente se paga el de monto mayor, se debe señalar lo siguiente:

El derecho al subsidio por incapacidad laboral común o maternal de los trabajadores dependientes del sector privado, está regulado en el D.F.L. N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.

Por regla general, no corresponde otorgar licencia médica a un trabajador cesante, por cuanto éste no tiene que justificar ausencia laboral ni tampoco tiene remuneración que reemplazar.

Excepcionalmente, conforme al artículo 15 del D.F.L. N° 44, de 1978, se pueden autorizar licencias médicas a un trabajador cesante, cuando éstas sean la continuación de otra licencia médica de que hacía uso al momento del término de la relación laboral, entendiéndose que es continuada cuando se ha otorgado sin solución de continuidad y por el mismo diagnóstico.

Asimismo, en forma excepcionalísima, conforme lo dispone el artículo 18 de la Ley N° 10.662, pueden presentar licencias médicas durante los períodos de cesantía involuntaria los trabajadores portuarios eventuales y los trabajadores embarcados o gente de mar, que por la naturaleza de sus funciones estén o hubieran quedado afectos al régimen de TRIOMAR, aunque se hayan afiliado a una A.F.P. Para estos efectos, el artículo 18 A) de la misma ley dispone que se encuentran en cesantía involuntaria los trabajadores embarcados o gente de mar y los trabajadores portuarios eventuales durante el lapso que media entre uno y otro viaje y entre el término de una jornada o turno y la iniciación de la siguiente faena, según sea el caso, por el período máximo de tres meses calendario contado desde su salida del empleo.

Por tanto, en las dos situaciones señaladas, se tratará de personas cesantes, no obstante lo cual tienen derecho a presentar licencia médica y a percibir el correspondiente subsidio por incapacidad laboral.

Respecto a la existencia de una norma de incompatibilidad, con beneficios relacionados con la cesantía se debe señalar que el artículo 26 del D.F.L. N° 44, dispone que "Los derechos a los subsidios a que se refiere este decreto son incompatibles con el derecho al de cesantía, pero éste podrá ser ejercido cuando aquellos terminen. Para determinar la duración del subsidio de cesantía, éste se considerará iniciado desde la fecha de la terminación del contrato de trabajo, cualquiera sea la fecha del ejercicio del derecho a subsidio.".

De acuerdo a esta norma, se puede colegir que el subsidio por incapacidad laboral prima por sobre el subsidio de cesantía, de manera tal que se deberá pagar en primer lugar el subsidio por incapacidad laboral.

En el caso de los trabajadores afectos al sistema del subsidio de cesantía establecido en el D.F.L. N° 150, de 1981, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, dicho beneficio podrá solicitarse al término del subsidio por incapacidad laboral.

En el caso de trabajadores afectos al seguro de cesantía regulado en la Ley N° 19.728, deberá pagárseles subsidio por incapacidad laboral cuando éstos presenten licencia médica continuada, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 15 del D.F.L. N° 44, o presenten licencias médicas durante períodos de cesantía involuntaria regulada en los artículos 18 y 18 A de la Ley N° 10.662. Respecto a la oportunidad y mecanismo para el pago del seguro de cesantía, será la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, quien deberá pronunciarse, ya que el artículo 35 de la Ley N° 19.728, le otorga competencia sobre dicho seguro