1.- Mediante presentaciones de Antecedentes, la Contraloría General de la República ha recurrido a esta Superintendencia, acompañando copia de la presentación efectuada por el Instituto de Seguridad Laboral ante dicha entidad, a fin de que este Servicio, emita un informe fundado sobre la respuesta del Fondo Nacional de Salud (FONASA), en relación con los reembolsos de los subsidios por incapacidad laboral que debe pagar el Órgano Administrador del sistema de salud común a las entidades empleadoras del sector público.
2.- Al respecto, consta en el expediente que el Instituto de Seguridad Laboral ha solicitado a FONASA el pago de la deuda que corresponde a licencias médicas impagas. Asimismo, el citado Instituto efectuó el cobro del reembolso a FONASA, en virtud del artículo 12 de la Ley N°18.196, según el cual FONASA deberá pagar al Servicio o Institución Empleadora, una suma equivalente al mínimo del subsidio por incapacidad laboral, que habría correspondido al trabajador que se acoja a una licencia médica de haberse encontrado éste afecto a las disposiciones del D.F.L. N°44, citado en Visto, cuando dicho trabajador no esté afiliado a una institución de salud previsional.
Tal interpretación no es compartida por la Fiscalía de FONASA, que fundamenta su posición señalando que el reembolso no corresponde a FONASA sino al Servicio de Salud respectivo. Al respecto, refiere que si bien el artículo 12 de la Ley N°18.196, dispone que a partir del 01/01/1984, corresponde a FONASA pagar al Servicio o Institución Empleadora la suma correspondiente al subsidio, el inciso final del artículo 155 del D.F.L. N°1, de 2005, del Ministerio de Salud, previene a propósito de la prescripción, que son los Servicios de Salud los llamados a pagar tales sumas. Lo anterior en base a tres argumentos:
FONASA no está habilitado legalmente para pagar el subsidio por incapacidad laboral, función que no se encuentra en el catálogo de sus atribuciones sino, y según la citada disposición del artículo 155 del D.F.L. N°1, de 20015, radica en los Servicios de Salud.
La disposición contenida en la Ley N°18.196, que data del año 1981, habría sido tácitamente modificada por el D.F.L. N°1, de 2005, que tiene a su vez su origen en la modificación introducida al texto de la Ley N°18.681 (refundido por el D.F.L. N°1), que es de 1987, debiendo en consecuencia primar la norma posterior, que hace a los Servicios de Salud responsables del cobro.
Desde el año 1988, FONASA no haría lo que dice la Ley N°18.196, sino lo que dijo la Ley N°18.681, que se mantendría en el D.F.L. N°1, de 2005, del Ministerio de Salud. Al respecto, hace presente que la Subsecretaría de Salud Pública elaboró un procedimiento con instrucciones sobre "Reembolsos a Instituciones Públicas", según el cual la entidad empleadora debería formalizar una cobranza dirigida al SEREMI de Salud con copia a la COMPIN o Subcomisión, según corresponda, solicitándole el reembolso, generándose para ésta última las obligaciones y acciones que refiere, asociadas al sistema de control de licencias médicas.
3.- Sobre el particular, esta Superintendencia cumple en manifestar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 111 del D.F.L. N°29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que contiene el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N°18.834, sobre Estatuto Administrativo, los trabajadores del sector público que hagan uso de licencia médica, tienen derecho a que el empleador les pague el total de sus remuneraciones.
La Ley N°18.196 en el artículo 12 dispone que "a contar del 1° de enero de 1984, el Fondo Nacional de Salud deberá pagar al Servicio o Institución empleadora, igual suma respecto de los funcionarios que hagan uso del referido beneficio y que no estén afiliados a una Institución de Salud Previsional".
A su vez, el inciso final del artículo 155 del D.F.L. N°1, de 2005, del Ministerio de Salud, dispone "Dentro del mismo plazo prescribirá el derecho de los servicios públicos e instituciones empleadoras a solicitar los pagos y devoluciones que deben efectuar los Servicios de Salud, con motivo de los períodos de incapacidad laboral de los trabajadores de dichas entidades".
Para estos efectos, las Instituciones Públicas deben efectuar las correspondientes solicitudes de reembolso, dentro del plazo estipulado en el artículo 155 del D.F.L. N°1, de 2005, del Ministerio de Salud, es decir, dentro de los seis meses contados desde el término de la respectiva licencia médica y en todo caso, cuando se haya efectuado esta solicitud formal dentro del referido plazo de seis meses, la percepción material del reembolso, queda afecta al plazo de prescripción general de 5 años contenido en el artículo 2515 del Código Civil.
No obstante, debe hacerse presente que la Ley N°18.196 data del año 1982; la del D.F.L. N°1, tiene su origen en la Ley N°18.681, que es del año 1987 y, que el artículo 25, letra b) de la Ley N°18.681 dispuso: "Introdúcense las siguientes modificaciones a la Ley N°18.469: b) Dentro del mismo plazo prescribirá el derecho de los servicios públicos e instituciones empleadoras a solicitar los pagos y devoluciones que deben efectuar los Servicios de Salud, con motivo de los períodos de incapacidad laboral de los trabajadores de dichas entidades". En suma, la ley posterior prima por sobre la anterior y, por ende cuando el D.F.L. N°1 dice que se cobra al Servicio de Salud la suma equivalente al subsidio por incapacidad laboral, es porque ya no se cobra a FONASA, existiendo una modificación tácita de la Ley N°18.196.
En todo caso, se debe señalar que la Ley N°19.937 sobre Nueva Autoridad Sanitaria, sacó de la esfera de competencia de los Servicios de Salud, todo lo que no fuera atención médica propiamente tal, por lo que otras funciones como por ejemplo el pago de los subsidios, pasó a las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud, de las que dependen las COMPIN. Por tanto, desde la vigencia de la Ley N°19.937 los reembolsos deben solicitarse al SEREMI de Salud correspondiente con copia a la COMPIN, ya que es ésta última la que hace el cálculo de los subsidios.
Por otra parte, se debe señalar que para que un funcionario del sector público pueda mantener sus remuneraciones durante el período en que ha estado haciendo uso de licencia médica, sólo se exige que ésta se encuentre debidamente autorizada, con independencia de que dicha licencia genere derecho a reembolso de subsidio por incapacidad laboral de acuerdo a las normas del D.F.L. N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. En efecto, el artículo 12 de la Ley Nº 18.196 establece que las entidades del sector público podrán solicitar que se les pague por sus trabajadores afectos al Estatuto Administrativo que se acojan a licencia médica, una suma equivalente al subsidio que les habría correspondido de haberse encontrado afectos a las normas del D.F.L. Nº 44, (norma que exige requisitos mínimos de afiliación y cotización).
Ahora bien, en el evento de que no exista derecho a reembolso de subsidio, en la medida que la licencia se encuentre autorizada, el trabajador mantendrá su derecho a percibir su remuneración por el periodo de la misma.
4.- En consecuencia, esta Superintendencia expresa que corresponde al Instituto de Seguridad Laboral aplicar el Oficio B10/N°29641, de 21/09/2010, de la Subsecretaría de Salud Pública, que imparte instrucciones sobre "Reembolsos a Instituciones Públicas", debiendo el citado Instituto formalizar la cobranza mediante una carta dirigida al SEREMI de Salud, con copia a la COMPIN o Subcomisión, según corresponda, solicitando el reembolso correspondiente a las licencias médicas de sus funcionarios.