El Gabinete de la Señora de S. E. el Presidente de la República ha remitido, por corresponder su conocimiento y resolución a esta Superintendencia, la presentación que ante esa Repartición de Gobierno efectuase un funcionario el 26 de noviembre de 2004.

En dicha presentación éste plantea, en síntesis, que reclama en contra de la resolución de su empleadora, vale decir, la Dirección de Educación Municipal , porque el 18 de marzo de 2004, le notificó que por resolución n° 33, de 5 de julio de 2001, a contar del 1° de abril de 2004, se extinguirá toda relación laboral por presentar estado de salud irrecuperable. Ante su decisión de recurrir a la Contraloría tal medida fue pospuesta, hasta que el 23 de noviembre de 2004, una vez resuelto el caso por la Contraloría, se le notificó nuevamente el despido.

Cabe señalar que su caso fue consultado primero por la Dirección de Educación Municipal , con fecha 24 de agosto de 2000, que ante la prolongada permanencia con cambio de faenas por motivos de salud, solicitó que se evaluara la posibilidad de poner término a la relación laboral aplicando la causal de salud incompatible. Tal recurso fue resuelto por el oficio N° 785, de 10 de enero de 2001, de este Servicio, citado en concordancias, señalando, en síntesis, que sólo era factible la terminación de la relación laboral por salud incompatible, en caso de enfermedades profesionales, cuando existiere una declaración previa de invalidez, que otorgare al menos, un 40 % de incapacidad.

Posteriormente, el 19 de agosto de 2002, la Mutualidad reclamó de la resolución de Comisión de Reclamos de la Ley 16.744, que mediante Resolución n° 6 / 18133, le fijó un grado de incapacidad de 70 % de origen profesional. Dicha reclamación fue resuelta por el oficio n° 39.819, de 12 de septiembre de 2002, también citada en concordancias, que la acogió parcialmente, fijando su grado total de incapacidad en un 65 %.

De los dos dictámenes de esta Entidad, citados anteriormente se le remitió copia para su información en su oportunidad.

Sobre el particular, cabe darle respuesta reiterando lo resuelto por esta Entidad Contralora a la consulta que en su oportunidad efectuara su empleadora, en el dictamen n° 785, de 10 de enero de 2001, ya citado.

Según ese dictamen: "el cambio de faenas tiene un carácter transitorio, dada su naturaleza de medida preventiva, que consiste en alejar al trabajador del riesgo mientras recupera su salud, sólo se aplica a patologías de origen común, así se ha resuelto en oportunidades anteriores por este Organismo. En cambio, en materia laboral, tal limitación no existe, pues la norma establece que debe alejarse al trabajador del riesgo, sin que se le señale límite temporal alguno.

En relación al eventual cese de funciones, cabe señalar, que la regla general es que existiendo una capacidad residual, el trabajador pueda seguir desempeñándose laboralmente, sin embargo, conforme a lo dictaminado por la Contraloría General de la República, tratándose de funcionarios públicos, regulación que también se aplica a funcionarios municipales sujetos al estatuto docente, si se determina que la salud es irrecuperable por padecer de una enfermedad profesional, conforme a lo prescrito por el art. 72 letra g, del DFL Nº 1, de 1996, texto refundido de al Ley 19.070, el funcionario deberá retirarse de la Administración.

Cabe destacar que en caso de patologías laborales prima la ley de accidentes laborales incluso por encima del estatuto docente, por lo que para aplicar la norma de irrecuperabilidad se debe determinar que al funcionario le afecta algún grado de incapacidad laboral permanente que le habilite para percibir una pensión en los términos de la Ley Nº16.744, dándose ello, y aunque dicha pensión sólo sea parcial, produce el cese de las plazas servidas a contar de esa misma data, puesto que, dichas normas no distinguen si la enfermedad produce disminución parcial o total de la capacidad de ganancia, mismo criterio que ha sostenido la Contraloría General de la República.

En consecuencia, procede que se determine el grado de incapacidad laboral permanente que afecta a las interesadas, previo a resolver sobre su permanencia en el cargo que hoy sirven, sólo pudiendo aplicar la causal de irrecuperabilidad, para provocar el cese de funciones, en caso que se establezca que las afecta algún grado de incapacidad superior o igual a 40%, pues este es el porcentaje que las habilitaría para obtener una pensión de la Ley 16.744."...

De acuerdo a lo señalado, esta Superintendencia debe manifestar que la resolución reclamada se encuentra ajustada a la normativa legal y reglamentaria vigentes y a su jurisprudencia.