Un particular se ha dirigido ante esta Superintendencia, solicitando que se fiscalice la situación que lo ha afectado en relación con la devolución de las cotizaciones enteradas con cargo a la Ley N° 16.744.

Agrega que desde el año 1974, trabaja para una sociedad Pesquera, en la cual siempre ha mantenido la condición de asociado, contando, además, con las facultades de administración y luego la de Gerente de la misma, desempeñándose, asimismo, como trabajador de ésta, razón por la cual se han efectuado las cotizaciones previsionales correspondientes.

Señala que en el mes de julio del año 2004 sufrió un accidente cuando volvía de sus actividades laborales. En este mismo orden de ideas, precisa que la Mutualidad, mediante comunicación de fecha 9 de agosto del mismo año, le indicó que no tenía derecho a la cobertura de la Ley N° 16.744, por detentar la calidad de socio de la citada empresa, por cuanto las cotizaciones realizadas durante todos sus años carecían de causa y deberían ser reembolsadas a la empleadora (empresa) hasta cinco años hacia atrás con arreglo a lo prevenido en el artículo 2515 del Código Civil, una vez deducidos los descuentos por las prestaciones que se hayan podido efectuar con cargo a dicho fondo.

Precisa que la citada Mutualidad, le indicó que procede la restitución a la empresa de las cotizaciones solamente por el lapso de 5 años, por haber prescrito la devolución de los años anteriores.

Al respecto, acota que discrepa con dicho criterio, ya que cualquier devolución en su parecer debe comprender la totalidad de los valores enterados, ya que de otra forma se produciría un enriquecimiento ilícito en favor del referido organismo administrador, que como ellos mismos indican no tendría causa.

Por lo tanto, la devolución de los valores debe ser en su totalidad, y no parcial, teniendo en especial consideración que ha sido la misma Mutualidad, la que ha modificado su criterio en orden a la cobertura del caso, pero que aún ahora, sigue recibiendo las cotizaciones a su nombre.

Puntualiza que en su opinión, cualquier plazo de prescripción, sólo empieza con la comunicación de la citada Mutualidad en la que le niega la atención, ya que hasta ese momento Ud. seguía enterando sus cotizaciones bajo la mas absoluta buena fe de que éstas correspondían.

Asimismo, precisa que Ud. fue quien suscribió y firmó todos los documentos de afiliación con dicha Institución, de manera que si la empresa pagaba demás por no ser sujeto de cobertura, ésta debió informarlo al inicio de la relación.

En mérito de lo antes indicado y, teniendo presente los restantes descargos formulados en su presentación, viene en solicitar se revise su situación y se instruya lo que corresponda.

A requerimiento de esta Superintendencia, la Mutualidad remitió la documentación que le fuera requerida, haciendo presente que, efectivamente, se le informó que no tenia derecho a la cobertura de la Ley N° 16.744 y, que, por lo tanto, debería reembolsársele a la compañía las cotizaciones que, con cargo al fondo del seguro contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, había efectuado por Ud., en los términos y condiciones que se indicaron en Memorándum N° F.2338.2004, de 2 de agosto de 2004, de su Fiscalía.

Agrega que en dicho documento, se contienen las razones de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento a la decisión que ese organismo administrador adoptó en la materia en comento.

Señala que para adoptar la decisión antes indicada, se tuvo a la vista, en su oportunidad, la Copia de la escritura de trasformación y constitución de esa sociedad, de fecha 24 de septiembre de 1988, Copia de la inscripción del extracto de la "Sociedad Comercial Pesquera" que, posteriormente, se trasformó en la sociedad "Pesquera" y Copia de la escritura pública de fecha 31 de enero de 1994, que da cuenta de la Sesión de Directorio celebrada el 25 de enero de 1994, en la que consta la designación de Ud. como Gerente General de la sociedad.

Acota, asimismo, que en mérito de los antecedentes antes referidos, se estableció que Ud., cuenta con las calidades de socio y director de la sociedad ya aludida y en su carácter de Gerente General, le corresponde la representación legal de la misma y el uso de la razón social.

Lo anterior, sin perjuicio de que, además, es el socio mayoritario de dicha sociedad.

Por consiguiente, en la especie no se da el vínculo de subordinación y dependencia entre trabajador y empleador, de modo que las cotizaciones que la empresa haya efectuado al fondo del Seguro contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales en su favor carecen de causa y le deben ser reembolsadas aquellas que efectivamente se hayan enterado dentro de los cincos años, contados hacia atrás desde la fecha en que se ha formulado la solicitud; todo ello con arreglo a lo establecido en el artículo 2515 del Código Civil y una vez practicados los descuentos por el valor de las prestaciones que se le hayan podido otorgar con cargo a este fondo.

Sobre el particular, cabe hacer presente que la Ley N° 16.744, que contempla el seguro social de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales es aplicable, por regla general, a los trabajadores por cuenta ajena o dependientes, vale decir, a aquellos que tengan un vínculo de subordinación y dependencia con respecto a un empleador.

Ahora bien, cabe señalar que los empresarios no son, por definición, trabajadores dependientes, de tal suerte que no se encontrarían cubiertos por el aludido seguro de la Ley N°16.744, a menos que cumplan con ciertos requisitos que permiten que a su respecto se configure el vínculo de subordinación o dependencia que caracteriza la relación laboral.

Siguiendo con el análisis de la situación que nos ocupa, debe recordarse que, conforme a lo prevenido en el artículo 3° del Código del Trabajo, contenido en el D.F.L. N° 1°, de 1994, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, para todos los efectos legales se entiende por trabajador, toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales bajo dependencia y subordinación.

En la especie, conforme la documentación tenida a la vista, dentro de la que figura, el aludido Memorándum N° F.2338.2004, de 2 de agosto del año 2004 y la Carta remitida al Sr. Gerente de Operaciones de la aludida empresa "Pesquera", el día 9 del mismo mes y año, se ha podido establecer en su situación, que Ud. detenta las calidades de socio mayoritario y director de la sociedad en comento, correspondiéndole, además, la representación de la misma y el uso de la razón social en calidad de Gerente General.

En atención a lo anterior, Ud. no se encuentra protegido por la Ley N°16.744, por lo que corresponde que la Mutualidad le devuelva a la citada empresa las cotizaciones pagadas erróneamente en su favor.

Precisado lo anterior y en lo que atañe concretamente con el período de cotizaciones que le deben ser devueltas, es menester señalar que lo informado por la Mutualidad es correcto, ya que ello se aviene con las normas de prescripción correspondientes (artículo 2515 del Código Civil), a lo que debe agregarse que no procede el pago de reajustes e intereses, ya que la normativa aplicable no lo establece.

En mérito de lo antes indicado, esta Superintendencia estima atendida su presentación y clarifica la reclamación por Ud. formulada, por ende, se deberá proceder conforme lo indicado en el cuerpo del presente Oficio.