La Comisión Medica de Regional ha remitido a esta Institución Fiscalizadora por corresponderle, el reclamo que esa Mutualidad interpusiera en contra de la Resolución 005, de 2003, de la Comisiónes de Medicina Preventiva del Servicio de Salud que fijó un 90% de incapacidad a un trabajador por sílico tuberculosis.

Señala que la enfermedad fue comprobada por tomografía el 29 de agosto de 2002, fecha a partir de la cual se fijó el inicio de la invalidez profesional. Hace presente que el trabajador falleció el 27 de septiembre de 2002, de manera que la determinación de la incapacidad permanente se efectuó cuando se había producido su deceso, lo que vulnera el sentido y alcance de las disposiciones de la ley 16.744 y del Código Civil conforme a las cuales para poder proceder a la evaluación de un trabajador debe existir al momento de ella sin que pueda efectuarse cuando ya no es persona.

Requerida la citada Comisión de Medicina Preventiva informó que el trabajador falleció el 27 de septiembre de 2002 por silico-tuberculosis, diagnóstico universalmente aceptado como enfermedad profesional y el hecho de que se certificara la muerte del trabajador a consecuencia de ese diagnóstico es un hecho incontrovertible.

Hace presente que los artículos 7 y 27 de la Ley 16.744 al definir la enfermedad profesional y clasificar las prestaciones pecuniarias según sus efectos, exigen que entre el ejercicio del trabajo realizado y la patología producida exista una relación directa que provoque incapacidad o muerte.

Agrega que el trabajador se le otorgaron diversas licencias médicas con diagnóstico de Sílico Tuberculosis que esa Mutualidad rechazó por estimar que la incapacidad temporal era producida por la Tuberculosis, por lo que ese Servicio las tramitó como enfermedad común.

Hace presente que el artículo 71 de la Ley obliga a los organismos administradores a efectuar exámenes periódicos a los trabajadores expuestos al riesgo de neumoconiosis, obligación que esa Mutual no cumplió en este caso, pues la afección fue detectada en forma tardía, pese a estar contratado en una empresa del rubro de la Minería. A consecuencia de la falta de estudios que debió realizar el Departamento de Salud Ocupacional de esa Mutual este trabajador nunca fue presentado a la Comisión de Medicina Preventiva para serle evaluada su incapacidad.

Señala que el diagnóstico de Sílico-Tuberculosis fue hecho en el Hospital mientras el paciente estuvo internado, practicándosele estudios radiológicos, TAC de tórax y estudio de gases en sangre. Estos exámenes comprobaron el diagnóstico clínico, el cual se fundamenta no sólo en la Tomografía Axial computarizada sino en la historia clínica y en los antecedentes de exposición a sílice en el ambiente laboral de la minería durante su vida laboralmente activa.

La evaluación de la incapacidad laboral efectuada por la Comisión de Medicina Preventiva se entiende que corresponde a la fecha del diagnóstico (agosto de 2002) de la sílico-tuberculosis, mientras el trabajador estaba todavía vivo. Además, la incapacidad laboral fue producida por la sílico-tuberculosis, como enfermedad irrecuperable, falleciendo en septiembre de 2002 por un cuadro séptico.

Indica que no inusual que las Comisión de Medicina Preventiva evalúen incapacidades de personas, ya sea por enfermedades comunes o laborales, las que al momento de reunirse la Comisión hayan fallecido, pero el diagnóstico de la enfermedad que produjo la incapacidad y el análisis de los antecedentes ha sido efectuado previamente.

Sobre el particular, esta Institución Fiscalizadora manifiesta que, conforme a lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 1 del D.S. 109, de 1968, el derecho a las prestaciones económicas del seguro social contra accidentes del trabajo y enfermedades profesionales se adquiere a virtud del diagnóstico médico correspondiente.

De acuerdo con dicha disposición, el diagnóstico es el que marca el momento en que nacen los derechos del accidentado o enfermo y la fecha del mismo es, generalmente, la de emisión de la resolución en la que se efectúa la evaluación o la especial que se fija en aquélla, al haberse comprobado a través de los exámenes pertinentes que el grado de incapacidad de la persona evaluada data de una fecha anterior.

Ahora bien, el hecho de que el trabajador fallezca con anterioridad a la fecha en que se emite la resolución que fija su grado de invalidez profesional, no impide el nacimiento de los derechos a las prestaciones económicas de la Ley 16.744 que le correspondan a él y a sus causahabientes, en tanto la evaluación se ha fundado en antecedentes y exámenes que permiten determinar la incapacidad que le afectaba.

Lo antes señalado justifica que si el trabajador tuvo derecho a pensión, dicha prestación deba otorgársele por el tiempo que media entre la fecha fijada por la Comisión de Medicina Preventiva como de inicio de la invalidez y la fecha del deceso, sin que sea obstáculo para ello la demora en la emisión de la resolución o que la evaluación se practique cuando la persona ha fallecido.

En consecuencia y por lo expuesto, procede que ese Instituto reembolse al Servicio de Salud los subsidios que hubiere pagado al trabajador a consecuencias de su enfermedad profesional, como asimismo constituya las pensiones de invalidez y sobrevivencia sobre la base de la Resolución reclamada por ese Instituto.