Esa entidad ha solicitado a esta Superintendencia un pronunciamiento respecto a si corresponde constituir una pensión de orfandad a la menor que se identifica, hija no matrimonial de un trabajador fallecido en un accidente del trabajo el 3 de agosto de 1999.

Dicha menor nació el 16 de octubre de 1999 y fue reconocida judicialmente como hija del causante mediante sentencia de 22 de septiembre de 2000, del Tercer Juzgado Civil de Valparaíso.

Expresa que de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 45 de la Ley N° 16.744, para que un hijo no matrimonial pueda tener derecho a pensión, el causante debió haberlo reconocido con anterioridad a la fecha del siniestro respectivo, tal condición resulta imposible de cumplir en el caso de hijos póstumos, como en la especie.

Señala que de acuerdo a jurisprudencia de esta Superintendencia v.g. Oficio Ordinario N° 24.609, de 17 de septiembre de 1998) debe constituirse pensión a los hijos póstumos en las mismas condiciones y por el mismo monto, como si hubiese existido a la fecha de fallecer el padre y que los derechos del hijo deben entenderse que se encuentran en suspenso entre la data del fallecimiento y la de la declaración de filiación, así como que los efectos de la filiación legalmente determinada se retrotraen a la época de la concepción, conforme a los prescrito por los artículos 77 y 206 del Código Civil.

Agrega que pese a lo señalado por las normas precedentemente citadas, la situación se ve obstaculizada por el tenor literal del inciso segundo del artículo 45 de la Ley N° 16.744, que por formar parte del Derecho Público debe interpretarse en forma restrictiva.

Adjunta certificado de defunción del trabajador y de nacimiento de la menor, en que hay una subscripción que señala:; "Determinación Filiación. Por sentencia ejecutoriada de fecha 22-09-2000 del Juzgado 3 Civil de Valparaíso, se declara que el titular de la Partida de nacimiento es hijo del trabajador fallecido de acuerdo al artículo 206 del Código Civil. Requeriente: 3 Juzgado Civil de Valparaíso. Cédula: Rectificación Administrativa. Orden del Servicio Nro. 1466 de 1986. Fecha subinscripción: 28 agosto 2001."

Sobre el particular, esta Superintendencia cumple en manifestar que el artículo 47 de la Ley N° 16.744 dispone en forma expresa que "Cada uno de los hijos del causante, menores de dieciocho años o mayores de esa edad, pero menores de veinticuatro años, que sigan estudios regulares secundarios, técnicos o superiores, o inválidos de cualquiera edad, tendrán derecho a percibir una pensión equivalente al 20% de la pensión básica que habría correspondido a la víctima si se hubiera invalidado totalmente o de la pensión básica que percibía en el momento de la muerte".

Como puede observarse la norma solamente establece respecto de los hijos, requisitos de edad, de estudios o de invalidez, sin hacer referencia a la fecha del reconocimiento en su caso.

La norma que ese Instituto señala como obstáculo en la situación de que se trata, que exige que el reconocimiento de los hijos sea anterior a la fecha del accidente o del diagnóstico de la enfermedad contenido en el inciso segundo del artículo 45, es uno de los requisitos exigidos para que la madre de los hijos naturales, hoy hijos no matrimoniales, tenga derecho a pensión.

En efecto, el referido artículo 45 señala :"La madre de los hijos naturales del causante, soltera o viuda, que hubiera estado viviendo a expensas de éste hasta el momento de su muerte, tendrá también derecho a una pensión equivalente al 30% de la pensión básica que habría correspondido a la víctima si se hubiere invalidado totalmente o de la pensión básica que perciba en el momento de la muerte, sin perjuicio de las pensiones que correspondan a los demás derechohabientes"

"Para tener derecho a esta pensión, el causante debió haber reconocido a sus hijos con anterioridad a la fecha del accidente o del diagnóstico de la enfermedad."

En consecuencia, en la especie habiendo sido declarado judicialmente que la menor es hija no matrimonial del trabajador, corresponde que ese Instituto constituya la pensión de orfandad que le corresponde de acuerdo al artículo 47 de la Ley N° 16.744