Una empresa particular ha recurrido ante esta Superintendencia, solicitando se emita un pronunciamiento de carácter definitivo respecto de las cotizaciones previsionales que la sociedad que dirige ha enterado, desde el año 1991 al año 1996, en la Mutualidad respecto de los dueños y socios de la misma.
Hace presente que con fecha 23 de julio de 1998, la aludida Mutualidad de Empleadores les informó que la restitución de las cotizaciones erróneamente enteradas, solamente procedía respecto de la persona que individualiza, quien revestiría la calidad de socia mayoritaria con un 95% de participación social. Sin embargo, tal situación no le sería aplicable, ya que sólo posee el 5% del capital social y por lo tanto, no le correspondería hacer la restitución de las cotizaciones enteradas.
En mérito de lo anteriormente expuesto, solicita se emita un pronunciamiento definitivo respecto de la legalidad de lo resuelto por la aludida Mutualidad de Empleadores, mediante carta G/80/215, de 23 de julio de 1998, por medio de la cual se le comunicó que no era procedente la devolución de las cotizaciones enteradas en su favor.
Requerido informe, la Mutualidad indicó que analizada la situación de esa Empresa se pudo concluir que, según consta de la Escritura Pública de modificación social de fecha 29 de noviembre de 1985, el recurrente es dueño únicamente del 5% del capital social y la persona anteriormente individualizada del 95%, no cumpliéndose, por lo tanto, respecto del recurrente con los dos requisitos copulativos exigidos para excluirlo de la cobertura de la Ley Nº 16.744, cuales son, el tener la calidad de socio mayoritario y administrador de la sociedad.
Atendido lo expuesto precedentemente, esa Mutualidad es de la opinión que no sería procedente en su caso la devolución de las cotizaciones enteradas en su favor, siendo solamente procedente la devolución respecto de la persona individualizada.
Sobre el particular, esta Superintendencia estima menester precisar que, de lo prescrito por los artículos 3º letra b), 7º y 8º, inciso primero, del Código del Trabajo, se desprenden las exigencias que se deben cumplir para que una persona detente la calidad de trabajador por cuenta ajena o dependiente y, especialmente el de la existencia de un vínculo de subordinación y dependencia que se materializa a través de diversas manifestaciones concretas, tales como la continuidad de los servicios prestados, el cumplimiento de un horario, la supervigilancia en el desempeño de las funciones, la obligación de ceñirse a instrucciones impartidas por el empleador, etc., el que no deja de existir en el caso de un socio que, aún contando con facultades de representación y/o administración, carece de la calidad de mayoritario de una sociedad.
En tal sentido, la Dirección del Trabajo ha señalado que al no presentarse uno de los requisitos copulativos antes mencionados, cual es el de tener la calidad de socio mayoritario, no existe impedimento para que los socios presten servicios en condiciones de subordinación y dependencia.
No obstante lo anterior, igualmente la referida Dirección ha precisado, que la circunstancia de estar una sociedad constituida por dos personas, las cuales posean el 50% cada una y tengan indistinta y separadamente, tanto el poder de administración como el uso de la razón social y la representación judicial y extrajudicial de la entidad, impide la configuración de una eventual relación laboral entre esta última y la o las primeras.
Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, al momento de emitirse el Ord. Nº 21.687, de 23 de diciembre de 1997, se había establecido que el recurrente y su asociada, eran titulares cada uno del 50% y contaban además, con la calidad de administradores y representantes de la sociedad.
No obstante, de conformidad con la nueva documentación remitida por la Mutualidad se ha podido establecer:
a) Que por escritura pública de fecha 12 de diciembre de 1985, cuyo extracto se tuvo a la vista, la persona individualizada es dueña del 95% de los derechos sociales de la Empresa, y que el recurrente, solamente contaba con el 5%.
Frente a tal situación, y, teniendo presente, la referida escritura pública, cabe concluir que aunque detente la calidad de administrador y representante de la referida sociedad, su participación es solamente de un 5% del capital social, circunstancia esta última que no lo hace socio mayoritario. De manera que, en la especie, no se dan los supuestos copulativamente exigidos.
En mérito de lo expuesto precedentemente y de conformidad con la nueva documentación aportada, este Organismo Contralor declara; que procede aprobar lo informado por la Mutualidad, en el sentido que en la situación en estudio no era procedente la devolución de las cotizaciones enteradas en su favor, correspondiendo solamente la devolución de la correspondiente a su asociada, por ajustarse a derecho y a los antecedentes tenidos a la vista.
