El presidente de ese Sindicato ha recurrido a esta Superintendencia en nombre de esa asociación que preside, solicitando se le informe qué incidencia tiene en el cálculo de un subsidio por incapacidad laboral la circunstancia de que el trabajador durante el período que sirve de base para la determinación del beneficio, haya hecho uso de licencia médica o de su feriado legal.
Asimismo, solicita se le informe si las horas extraordinarias deben considerarse en el cálculo del subsidio de que se trata.
Finalmente, solicita se le informe si cuando un trabajador con excedentes de cotización en una ISAPRE, retorna al FONASA, puede utilizar esos fondos para cubrir copagos en dicho Sistema.
Sobre el particular, esta Superintendencia cumple en manifestar que el artículo 8º del D.F.L. Nº 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, dispone que la base de cálculo para la determinación del monto de los subsidios considerará los datos existentes a la fecha de iniciación de la licencia médica y será una cantidad equivalente al promedio de la remuneración mensual neta, del subsidio o de ambos, que se hayan devengado en los tres meses calendario más próximos al mes en que se inicia la licencia.
El artículo 10 del mismo texto legal señala que no se considerarán para el cálculo del subsidio, las remuneraciones ocasionales o que correspondan a períodos de mayor extensión que un mes, tales como gratificaciones, bonificaciones o aguinaldos de Navidad o Fiestas Patrias.
De acuerdo a lo anterior, tratándose de remuneraciones, se deben considerar las de los tres meses calendario más próximos al de inicio de la licencia, que sean habitualmente percibidas por el trabajador, ya sea que se trate de estipendios fijos o variables, dejándose fuera los conceptos ocasionales o que correspondan a períodos de mayor extensión que un mes.
Por ende y dando respuesta a cada una de las consultas planteadas, por ese Sindicato se debe señalar lo siguiente:
a) Respecto a la inclusión en el cálculo del subsidio de los pagos obtenidos por feriado, se debe señalar que el artículo 67 del Código del Trabajo dispone que " Los trabajadores con más de un año de servicio tendrán derecho a feriado anual de quince días hábiles, con remuneración íntegra que se otorgará de acuerdo con las formalidades que establezca el reglamento."
El concepto de remuneración íntegra a que se refiere dicha norma está contenido en el artículo 71 del mismo Código, el que prescribe que "Durante el feriado, la remuneración íntegra estará constituida por el sueldo en el caso de trabajadores sujetos al sistema de remuneración fija".
"En el caso, de trabajadores con remuneraciones variables, la remuneración íntegra será el promedio de lo ganado en los tres últimos meses por el trabajador."
"Se entenderá por remuneraciones variables los tratos, comisiones, primas y otras que con arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado mensual total no sea constante entre uno y otro mes."
Por ello, la Dirección del Trabajo ha sostenido, por ejemplo mediante el Ordinario Nº 1154, de 14 de febrero de 1995, que de las normas sobre feriado legal que contiene el Código del Trabajo se colige que el espíritu que inspiró al legislador para regular el feriado fue que este beneficio fuere remunerado y aún más, con remuneración íntegra, de modo tal de impedir que el dependiente pudiere ver disminuidos sus ingresos y deteriorada su situación por el hecho de hacer uso de su descanso anual, percibiendo de esta manera, durante este período, la misma remuneración que habitualmente le correspondería en caso de estar prestando servicios.
Por ello, los pagos que perciba un trabajador por concepto de su feriado, aún cuando se calculen de acuerdo al promedio de los tres meses anteriores, no son otra cosa que el reemplazo de su remuneración habitual durante dicho período, por lo que corresponde incluirlos en el cálculo de los subsidios por incapacidad laboral.
b) Respecto a la consulta relativa al cálculo del subsidio cuando en la base de cálculo el trabajador ha tenido otras licencias médicas, se señala que el artículo 8º es claro al señalar que el subsidio es una cantidad equivalente al promedio de la remuneración mensual neta, del subsidio o de ambos, que se hayan devengado en los tres meses calendario más próximos al mes en que se inicia la licencia, por lo que los subsidios designados en el referido período deben ser considerados en la base de calculo del mismo subsidio.
c) En relación al pago de horas extraordinarias, se debe señalar que dicho estipendio no tiene la característica de una remuneración ocasional, sino que variable, por lo que no es de aquellas que deben excluirse de conformidad a lo dispuesto por el artículo 10 del D.F.L. Nº 44. Por ende, las remuneraciones por horas extraordinarias se incluyen entre las remuneraciones que se utilizan para la determinación del subsidio por incapacidad laboral.
d) Finalmente, en la consulta relativa a los excedentes de cotización, esta Superintendencia cumple en informar que el inciso final del artículo 32 bis, de la Ley Nº 18.933, incorporado por la Ley Nº 19.381, señala que "En el evento que se ponga término al contrato de salud y el interesado se incorpore a otra ISAPRE, deberán traspasarse dichos fondos a la respectiva Institución de Salud Previsional. Si el interesado decide a partir de ese momento, efectuar sus cotizaciones en el Fondo Nacional de Salud, los haberes existentes a su favor deberán ser traspasados a dicho Fondo".
De lo anterior se sigue que en tal caso, los fondos que hayan existido ingresan al patrimonio del Fondo Nacional de Salud, perdiendo su vinculación con el ex afiliado a una ISAPRE