El representante de dos socios se ha dirigido a esta institución Fiscalizadora, exponiendo que solicitó a esa Mutualidad la restitución de la totalidad de los aportes que indebida y erróneamente efectuaron sus representados en esa Mutualidad a partir del año 1976.

Señala que conforme a la reiterada jurisprudencia de este Organismo, los socios de sociedades de responsabilidad limitada no tienen derecho a gozar de las prestaciones establecidas en el citado cuerpo legal, no obstante que a su respecto puedan efectivamente haberse pagado o enterado cotizaciones, las que en consecuencia deberían ser restituidas.

Agrega que este Servicio mediante Ord. Nº6264, de 28 de junio de 1993, respondió una pregunta que formuló al efecto, en el sentido que la materia en cuestión había sido reiteradamente resuelta por este Organismo Fiscalizador, remitiéndole copias de los Ords. Nºs. 5928, de 1989 y 10743, de 1991, de los cuales emanaba con claridad la conclusión antes anotada.

Contrariamente a lo expuesto, esa Mutualidad señaló que sus representados se encontrarían correctamente afiliados, toda vez que al tener iguales aportes en el capital social y el uso de la razón social, tendrían la calidad de trabajadores por cuenta ajena de la sociedad, y deberían ser considerados trabajadores dependientes para los efectos de la Ley Nº 16.744.

Requerida al efecto, esa Mutualidad informó que para resolver la materia en consulta, esto es, si los socios de que se trata tienen la calidad de trabajadores por cuenta ajena de la sociedad, y en definitiva, si se les puede considerar como afiliados a esa Institución para los efectos del seguro de la Ley Nº 16.744, debe tenerse en consideración lo señalado por la Dirección del Trabajo en el sentido que no existe inconveniente legal para que los socios de una sociedad de personas sean al mismo tiempo dependientes de la misma, siempre que no detenten el uso de la razón social ni la administración y no sean socios mayoritarios.

De los antecedentes remitidos sobre el particular, se ha establecido que por escritura pública de fecha 16 de marzo de 1970, otorgada ante un Notario Público, los representados del recurrente celebraron entre ellos un contrato de sociedad de responsabilidad limitada.

Conforme a la cláusula tercera de dicha escritura, se concluye que el capital social de Eº250.000 de la época fue enterado en su totalidad por ambos socios en parte iguales.

De acuerdo a la primitiva cláusula cuarta del contrato, la administración y el uso de la razón social corresponde a ambos socios en forma conjunta.

Con fecha 12 de mayo de 1975, los socios modificaron dicha cláusula del pacto social, confiriéndose la facultad para que cada socio administrara la sociedad en forma individual sólo respecto de algunas materias que se contienen en la mencionada cláusula 4º, entre las cuales se encuentra la de celebrar contratos de trabajo.

Sobre la base de lo expuesto, y de acuerdo a la doctrina contenida en el Ord. Nº3709, de 1991, de la Dirección del Trabajo, a juicio de esa Mutualidad, se puede señalar que ambos socios pueden tener la calidad de trabajadores dependientes y por cuenta ajena de la sociedad, ya que no concurren en ellos en forma copulativa los requisitos exigidos por la Dirección del Trabajo en el aludido Ord., toda vez que ninguno tiene la calidad de socio mayoritario y sólo respecto de algunas materias tienen la facultad de administrar la sociedad en forma independiente del otro, por lo que reúnen los requisitos para tener la calidad de trabajadores dependientes de la sociedad que conforman.

Este Organismo Fiscalizador, con el objeto de atender debidamente esta situación, estimó conveniente solicitar a la Dirección del Trabajo para que informe si los interesados tienen la calidad de trabajadores dependientes de la citada sociedad.

En cumplimiento a lo solicitado, la Dirección del Trabajo remitió copia del Informe de Fiscalización que efectuó al respecto, en el que se concluye que a pesar de que los antecedentes indican que los interesados integran imposiciones en calidad de trabajadores dependientes, no tienen la calidad de tal.

Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 3 del Código del Trabajo establece: "Para todos los efectos legales se entiende por:
b) trabajador: toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo".

Por otra parte, el artículo 7 del mismo Código prescribe "Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada". A su vez, el artículo 8, inciso primero, del citado cuerpo legal, agrega "Toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo".

Del contexto de las disposiciones legales citadas, se desprende que uno de los elementos que determina el carácter de trabajador es el vínculo de subordinación y dependencia, el cual se materializa a través de diversas manifestaciones concretas, tales como: continuidad de los servicios en el lugar de la faena, cumplimiento de un horario de trabajo, supervigilancia en el desempeño de las funciones, obligación de ceñirse a instrucciones impartidas por el empleador, etc., estimándose, además, que el vínculo de subordinación y dependencia está sujeto en su existencia a las particularidades y naturaleza de la prestación del trabajador.

De los antecedentes de que se ha podido disponer, se infiere necesariamente que en la relación laboral de los interesados con la sociedad no existe vínculo de subordinación o dependencia, determinante para establecer la calidad de trabajador dependiente, puesto que la voluntad de la sociedad se confunde con la de los trabajadores, de manera tal que a los interesados no les asiste la calidad de trabajadores protegidos por el seguro social contemplado en la Ley Nº 16.744.

En consecuencia, esta Institución Fiscalizadora declara que los representados del recurrente no tienen la calidad de trabajadores por cuenta ajena de la sociedad de que se trata, por lo que no se les puede considerar como afiliados de esa Mutualidad para los efectos del seguro de la Ley Nº 16.744, procediendo, entonces, la restitución de las cotizaciones indebidamente pagadas por tal concepto.