Esa Mutualidad de Empleadores de la Ley Nº 16.744 se ha dirigido a este Organismo de Control con el objeto que se emita un pronunciamiento acerca de la obligatoriedad de constituir en las empresas del rubro de la construcción Departamentos de Prevención de Riesgos.
Al efecto, expresa que discrepa de lo señalado por la mutualidad en cuestión en el Memorándum NºF.4.959/94, de 1º de junio de 1994, en orden a que "Las empresas de servicios, agrícolas y de la construcción no están obligadas a constituir Departamentos de Prevención de Riesgos, puesto que no tienen el carácter de mineras, industriales o comerciales requerido por el artículo 66 de la Ley Nº 16.744".
Lo anterior, por cuanto, conforme a la legislación nacional, jurisprudencia y doctrina, es dable concluir que las empresas de la construcción tienen el carácter de comerciales y, por ende, si ocupan más de 100 trabajadores, están obligadas a la formación y mantención de un Departamento de Prevención de Riesgos, el que será dirigido por un experto en prevención, el cual formará parte, por derecho propio, de los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad.
Por su parte, la Mutualidad ha señalado que para arribar a la conclusión referida se ha valido de la clasificación de actividades que efectúa el D.S. Nº 110, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social y del criterio de interpretación establecido por el artículo 22 del Código Civil, el que permite ilustrar los pasajes oscuros de una disposición legal por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto, regla interpretativa que se conoce como "método lógico".
En efecto, el citado D.S. Nº 110, a su juicio, sería la única normativa que en materia de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales se refiere en forma precisa a las actividades que desarrollan las empresas, distinguiendo entre los siguientes rubros: agricultura, caza, silvicultura y pesca; explotación de minas y canteras; industrias manufactureras; construcción; electricidad, gas, agua y servicios sanitarios; comercio; transportes, almacenaje y comunicaciones y, por último, servicios.
Agrega que en mérito de lo anterior, sería posible apreciar que todas las actividades están perfectamente diferenciadas y dentro de cada uno de los rubros señalados se efectúa una subclasificación que permitiría aclarar, aún más, la imposibilidad de efectuar una interpretación extensiva de los conceptos de actividad minera, industrial o comercial, todo lo cual llevaría a indicar que, si bien existen empresas que se dedican al comercio, entendida dicha expresión en sentido amplio, sólo algunas de ellas desarrollan efectivamente una actividad comercial en sentido estricto; y que respecto de las empresas constructoras su objeto principal sería la actividad de construcción, para sí o para otros, y no así el comercio, aun cuando procedan, en última instancia, a vender lo construido.
Sobre el particular, esta Superintendencia manifiesta que conforme a lo prescrito por el inciso tercero del artículo 66 de la Ley Nº 16.744, en aquellas empresas mineras, industriales o comerciales que ocupen a más de 100 trabajadores será obligatoria la existencia de un Departamento de Prevención de Riesgos Profesionales, el que será dirigido por un experto en prevención, el cual formará parte, por derecho propio, de los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad.
En lo que se refiere a la determinación del alcance de la voz "comercio" y/o "comerciales", debe señalarse que, de acuerdo a lo prescrito por los artículos 3, Nº20 y 7 del Código de Comercio, son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual, siendo actos de comercio las obras desarrolladas por las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y otros similares de la misma naturaleza.
En tal sentido, es menester recordar que, v.gr. mediante los Oficios Ords. Nºs. 1.386, de 1984; 356 y 9.040, de 1985, esta Superintendencia ha manifestado que si el giro u objeto habitual de una entidad empleadora lo constituye el ejercicio o realización de actos de comercio y, por lo mismo, reviste el carácter de una empresa comercial, debe contar obligatoriamente con un Departamento de Prevención de Riesgos Profesionales, que será dirigido por un experto en prevención siempre y cuando, además, ocupe a más de 100 trabajadores.
Por otra parte, respecto a la afirmación de la Mutualidad, en cuanto a que la materia analizada tendría alguna relación con la estructura presunta de las cotizaciones adicionales diferenciadas fijada por el D.S. Nº 110 ya citado, debe tenerse presente que dicho Decreto no contiene materias relativas a los Departamentos de Prevención, motivo por el cual no resulta aplicable en la especie.
Finalmente, cabe agregar que, tal como se ha dictaminado a través de los Oficios Ords. Nºs. 253, de 1973 y 5.854, de 1987, de esta Superintendencia, la exigencia de contar con el antedicho Departamento rige para las empresas que pagan cotización adicional diferenciada como respecto de aquellas que están exentas de tal obligación, de manera que no procede hacer distinciones sobre tal aspecto.
En consecuencia, este Organismo de Control declara que las empresas constructoras tienen el carácter de comerciales y deben contar con un Departamento de Prevención de Riesgos Profesionales, si ocupan más de cien trabajadores.
