La Comisión Médica de Reclamos de la Ley Nº 16.744 ha remitido a esta Superintendencia los antecedentes relacionados con la reclamación que dedujera esa Mutualidad en contra de los resuelto por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez -COMPIN- del Servicio de Salud que indica, mediante dictamen Nº 23/90, de 16 de marzo de 1990, en virtud del cual se reguló en un 75% la pérdida de capacidad de ganancia de un trabajador.

Esa Mutualidad estima que el grado de incapacidad que se asignó al afectado, a consecuencia de una reevaluación practicada con posterioridad a otra anterior, efectuada en conformidad a las normas contenidas en el artículo 62 de la Ley Nº 16.744, no tendría relevancia, ni produciría efecto alguno dentro del sistema del seguro contra riesgos laborales, puesto que, una vez que se dio aplicación al artículo 62 citado, entrarían a regir las normas del organismo previsional a que se encuentra afiliado el inválido.

Del mérito de los antecedentes tenidos a la vista, se desprende que la pérdida de capacidad de ganancia que afecta al trabajador deriva de las patologías que pasan a indicarse, las que han sido reconocidas a virtud de las siguientes resoluciones:

A) Resolución Nº 29/88, de 8 de abril de 1988, de la COMPIN del Servicio de salud de la VI Región, que le asignó un 32,5% de pérdida de capacidad de ganancia con el diagnóstico de trauma acústico laboral;

B) Resolución Nº 206/88, de 23 de diciembre de 1988, de la misma COMPIN, que le asignó un 65% de pérdida de capacidad de ganancia, considerando la patología profesional mencionada en la letra que antecede y dos dolencias de origen común --Uncoartrosis cervical. Discopatías C5-C6. Espondilosis dorsolumbar moderada--, dando aplicación a lo prevenido en el artículo 62 de la Ley Nº 16.744, y

C) Resolución Nº 23/90, de 16 de marzo de 1990, de la citada COMPIN, que le asignó un 75% de pérdida de capacidad de ganancia, agregando a las patologías ya mencionada, una Silicosis pulmonar.

En los mismos antecedentes consta que la indemnización a que tuvo derecho el afectado, a causa de la incapacidad reconocida por la citada resolución Nº 29/88, de la COMPIN del Servicio de Salud, le fue pagada por la Mutual y que la pensión que, por aplicación del artículo 62 de la Ley Nº 16.744, le corresponde a virtud de la resolución Nº 206/88, de la misma COMPIN, le fue constituida y se le paga por el Instituto de Normalización Previsional --ex Caja de Previsión de Empleados Particulares, según se ordenó por resolución Nº 03/157327/60, de 11 de abril de 1990, de ese Instituto.

Por otra parte, cabe consignar que el trabajador, con posterioridad a la incapacidad que le fue reconocida por la Resolución Nº 206/88, de 23 de diciembre de 1988, de la COMPIN del Servicio de Salud, continuó laborando, habiendo prestado servicios en la empresa "X" en el período comprendido entre el 9 de agosto de 1989 y el 31 de diciembre del mismo año y desde el 2 de enero al 24 de julio de 1990.

De este modo, resulta que al serle diagnosticada la silicosis que le afecta, resolución Nº 23/90, de 16 de marzo de 1990, el afectado era trabajador por cuenta ajena.

De lo anterior, resulta que éste ha sido evaluado a consecuencia de un siniestro profesional, conforme al artículo 58 de la Ley Nº 16.744, luego fue reevaluado de acuerdo a lo prevenido en el artículo 62 del citado cuerpo legal, para, a continuación, se nuevamente evaluado a raíz de un siniestro profesional --silicosis-- cuando tenía la calidad de trabajador dependiente.

Precisado lo anterior, cabe destacar que no es materia de controversia el procedimiento adoptado con ocasión de la evaluación y la primera reevaluación, cuyos efectos tampoco son discutidos.

De este modo, corresponde derechamente pronunciarse acerca de si un riesgo laboral, producido a un trabajador activo con posterioridad a su incapacidad reevaluada conforme al artículo 62 de la Ley Nº 16.744, queda comprendido en la cobertura del seguro contra riesgos laborales de este cuerpo legal.

Al respecto, debe tenerse presente que la Ley Nº 16.744 reconoce la posibilidad que el trabajador inválido ocupe su capacidad residual de trabajo, de manera tal que su estado de invalidez no es incompatible con la calidad de trabajador activo, situación que precisamente se da en el caso que nos ocupa.

Ahora bien, si el trabajador que ha continuado en actividad y, por tanto, ha seguido cotizando para el fondo del seguro contra riesgos laborales, sufre un siniestro amparado por este seguro, no resulta armónico con el principio básico ya señalado que se le margine de los beneficios de la Ley Nº 16.744.-

Así pues, el argumento de esa mutual, en el sentido que la aplicación del artículo 62 de la Ley Nº 16.744, significa la marginación de la cobertura del seguro contra riesgos laborales para el trabajador, no tiene otro sustento que su propia afirmación; puesto que tal conclusión no se desprende de texto expreso, ni de una interpretación armónica de las normas contenidas en la Ley Nº 16.744.-

Baste, desde luego, señalar que el propio artículo 62, así como el artículo 61, que en seguida se examinará, reconoce la posibilidad que el trabajador ocupe su capacidad residual de trabajo, situación claramente reconocida en el inciso final del artículo 64 de la citada Ley Nº 16.744.-

Considerando lo anterior, corresponde determinar cual de las reglas de reevaluación de la incapacidad laboral será aplicable en la especie.

Sobre el particular, cabe tener presente que la última patología reconocida al trabajador es de origen profesional, de manera que en su caso corresponde dar aplicación a lo prevenido en el inciso primero del artículo 61 de la Ley Nº 16.744, que señala: "Si el inválido profesional sufre un nuevo accidente o enfermedad, también de origen profesional, procederá hacer una reevaluación de la incapacidad en función del nuevo estado que presente.

En efecto, el afectado es un inválido profesional, cuya incapacidad ha sido determinada con arreglo a lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley Nº 16.744, al que ha sobrevivido una enfermedad también de tipo profesional, la silicosis, de manera que debe reevaluarse su incapacidad laboral en función de su nuevo estado de salud.

En la especie, por tanto, se dan los supuesto de hecho requeridos por el inciso primero del aludido artículo 61 de la Ley Nº16.744.-

Teniendo presente lo anterior y atendido lo previsto en el inciso segundo del aludido artículo 61, que establece que si la nueva incapacidad ocurre mientras el trabajador se encuentra afiliado a un organismo administrador distinto del que estaba cuando se produjo la primera incapacidad será el último organismo el que deberá pagar en su totalidad, la presentación correspondiente al nuevo estado que finalmente presente el inválido. Pero si el anterior organismo estaba pagando una pensión, deberá concurrir al pago de la nueva prestación con una suma equivalente al monto de dicha pensión.

Sobre el particular, cabe tener presente que al momento de serle diagnosticada la silicosis que padece, el trabajador se encontraba afiliado a un organismo administrador de la Ley Nº 16.744 distinto del que estaba cuando se produjo la primera incapacidad - ahora la Mutual -por lo que conforme a lo prevenido en el inciso segundo del artículo 61 citado, corresponderá a la Mutual pagar la totalidad del beneficio a que tiene derecho el siniestrado --pensión por invalidez total--, ya que en la presente situación no opera el principio de las concurrencias, dado que el primer organismo administrador de la Ley Nº 16.744 no estaba pagando pensión al afectado.

En conclusión, esta Superintendencia resuelve que procede otorgar la cobertura de la Ley Nº 16.744 al interesado, de acuerdo al nuevo estado de salud que presenta descrito y evaluado mediante resolución Nº 23/90, de 13 de marzo de 1990, de la COMPIN del Servicio de Salud de la ciudad señalada y que, la reevaluación de que da cuenta dicho dictamen, debe entenderse efectuada conforme a las normas contenidas en el inciso primero del artículo 61 de la Ley Nº 16.744.-

Asimismo, se declara que corresponde a la Mutual constituir y pagar la pensión por invalidez total de la Ley Nº 16.744 a que tiene derecho el afectado en conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del citado artículo 61, en relación con el artículo 39, ambos de la Ley Nº 16.744.-

"ANOTACIONES":
Criterio confirmado por ord. 8134 de 5-7-96.